¿Puede utilizarse la plata de las fiducias para compra de vacunas?

El uso de fiducias para manejar recursos públicos está en el centro del debate nacional. Hace unos días, el presidente Gustavo Petro cuestionó que el dinero de concesiones viales 4G y 5G esté “guardado en los bancos, en fideicomiso, porque no están cumpliendo los contratos de construcción de las carreteras”, y dijo que la plata para financiar la campaña de vacunación contra la fiebre amarilla “va a salir de las concesiones 4G y 5G”. 

Señaló además a los grupos financieros: “estamos pagando comisiones a los dueños de Bancolombia y del Grupo Aval y nosotros aquí sin dinero para pagarle a la señora de los tintos y al campesino que quiere la tierra,” dijo.

Para aclarar el tema, CAMBIO entrevistó a Germán Arce, presidente del gremio fiduciario. 

CAMBIO: ¿Qué es una fiducia y cómo funciona en el manejo de recursos públicos?

GERMÁN ARCE: Una fiducia mercantil –o fideicomiso, como también se le llama– es un instrumento jurídico por el cual una entidad (pública o privada) encarga la administración de unos recursos a una sociedad fiduciaria, que actúa como un tercero profesional y vigilado. En Colombia, las fiducias están definidas por el Código de Comercio y solo pueden ser administradas por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Esto significa que la fiduciaria debe ceñirse a un marco legal estricto y cumplir con normas financieras, contables y de riesgo muy rigurosas. Cuando se trata de recursos públicos, además, se requiere una ley que autorice expresamente su manejo a través de un fideicomiso para un fin específico. Es decir, cada negocio fiduciario con dineros públicos nace de una autorización legal del Congreso. En la práctica, la entidad estatal (llamada fideicomitente) establece un contrato con la fiduciaria y le entrega fondos con unas instrucciones precisas: esos recursos solo se pueden usar conforme al objetivo previsto en la ley y el contrato. La fiduciaria actúa como administradora de los recursos en nombre de la entidad pública, asegurándose de que se ejecuten exclusivamente para el propósito definido. En suma, una fiducia es un vehículo financiero que permite aislar ciertos recursos y gestionarlos de forma profesional y transparente, siguiendo al pie de la letra las reglas que apliquen a ese dinero público.

CAMBIO: ¿Para qué tipos de proyectos o programas utiliza el Estado este mecanismo fiduciario? ¿Puede darnos ejemplos de cómo opera en la práctica?

G.A: El Estado colombiano recurre a fiducias en diversos frentes, especialmente en aquellos proyectos que duran varios años o que involucran fuentes múltiples de financiamiento. Un ejemplo típico es el de las concesiones viales 4G (cuarta generación) y ahora 5G. Estos proyectos de infraestructura –carreteras que pueden tardar cinco, diez o más años en construirse– se financian con una combinación de recursos públicos (aportes estatales, vigencias futuras), recursos privados (capital de los concesionarios), y deuda (préstamos bancarios, bonos), entre otras fuentes. Para administrarlos eficientemente, la ley de infraestructura ordenó que se usen fiducias. ¿Por qué? Porque la fiducia actúa como un vehículo integrador: en un patrimonio autónomo (la fiducia) se reúnen todas esas fuentes de dinero y se aíslan del resto del presupuesto. La fiduciaria recibe los fondos y solo puede desembolsarlos para la obra específica adjudicada, según lo establecido en el contrato de concesión. Esto garantiza, por ejemplo, que la plata destinada a la carretera Bogotá-Medellín no pueda usarse en otra carretera diferente ni en ningún otro fin. Así se asegura que, aunque cambie el gobierno o surjan tentaciones de redirigir recursos, el dinero de ese proyecto permanece protegido para cumplir con las obligaciones de la concesión. Lo mismo ocurre en otros sectores: por ejemplo, el sector ambiental utiliza un fideicomiso llamado Fondo para la Vida para manejar el dinero del impuesto al carbono y financiar programas como la reforestación de la Amazonía. Ese fondo fiduciario recibe los recaudos del impuesto y los administra exclusivamente en los proyectos ambientales priorizados, cumpliendo con las reglas definidas por la ley que creó ese programa. En educación y pensiones también hay fiducias: muchos de los recursos del régimen de pensiones públicas –como los fondos para pagar jubilaciones de maestros o militares– están en fiducias que invierten y gestionan esos ahorros a largo plazo. En todos estos casos, la fiducia permite ejecutar programas de manera multianual, con participación del sector privado, garantizando que los recursos estarán disponibles y ordenados según el plan trazado.

CAMBIO: ¿Qué puede y qué no puede hacer una sociedad fiduciaria al administrar recursos públicos?

G.A.: Una fiduciaria solo puede hacer aquello que la ley le permite y ordena. A diferencia de un particular, que en teoría puede hacer cualquier cosa no prohibida por la ley, una entidad pública –y en consecuencia una fiduciaria manejando dinero público– solo puede actuar dentro de las facultades que la norma le otorga. Esto significa que la fiduciaria debe ceñirse estrictamente al objeto definido en el contrato y la ley: no puede cambiar el destino del dinero, ni invertirlo en algo no autorizado, ni disponer libremente de él fuera de las instrucciones del fideicomitente público. Por ejemplo, si una ley dice que cierta partida es para construir viviendas de interés social a través de un fideicomiso, la fiduciaria no podría usarla para hacer una carretera o comprar maquinaria distinta, por muy buena idea que parezca, porque eso excedería el mandato legal. Asimismo, la creación misma de cada fiducia pública está atada a una autorización legislativa; no es como que un ministro, por su cuenta, pueda meter plata en una fiducia sin marco legal. En resumen, la fiduciaria administradora tiene un margen de maniobra nulo en cuanto al uso final de los recursos: solo ejecuta las tareas para las que fue contratada y siguiendo las reglas públicas aplicables. Esto garantiza que el dinero público en una fiducia mantiene su naturaleza pública y su sujeción a la ley, a pesar de ser administrado por una entidad de derecho privado.

CAMBIO: ¿Cuáles son las ventajas de usar un fideicomiso para manejar recursos públicos? ¿Por qué acudir a este modelo en lugar de otros mecanismos?

G.A.: Son varias las ventajas del modelo fiduciario que explican por qué el Estado colombiano lo ha adoptado con frecuencia. La primera es la que ya mencionamos: la fiducia permite aislar los recursos de un proyecto o programa específico. Cada fiducia constituye un patrimonio autónomo independiente, como si fuera una 'bolsa' separada exclusivamente para el objetivo que la ley autorizó. Esto evita la tentación de mezclar dineros de distintos propósitos. En términos coloquiales, garantiza que “la plata del colegio no se junte con la del mercado”, es decir, que los fondos para educación no terminen usándose en otra cosa, o que los recursos de un programa de salud no se desvíen a infraestructura, etc. Esa disciplina de uso es muy valiosa para cumplir metas de política pública.
Otra ventaja clave es que la administración queda en manos de un profesional financiero especializado y vigilado. Las sociedades fiduciarias son instituciones con personal experto en manejo de portafolios, contabilidad, gestión de riesgos, seguimiento de proyectos, etc., y están supervisadas permanentemente por la Superintendencia Financiera. Esto brinda un nivel de rigor técnico y controles internos que complementa la gestión pública. En una fiduciaria existen comités de riesgo, auditorías, sistemas tecnológicos para monitorear cada peso, etc., todo bajo la lupa del regulador financiero. De esta manera, el Estado se apoya en una entidad profesional que sabe manejar recursos de forma eficiente y segura, en vez de encargarse directamente de esas operaciones cuando quizás no tiene la misma capacidad operativa o cuando se requiere dedicación exclusiva a ese proyecto.

Adicionalmente, el esquema fiduciario facilita la articulación de intereses públicos y privados. Como vimos, en proyectos como las concesiones 4G, el fideicomiso es la herramienta que permite juntar aportes estatales, dinero de inversionistas privados y créditos bancarios en un solo contrato, con reglas claras para todos. Esto hace viables proyectos de gran escala que el Estado solo no podría costear de inmediato, al mismo tiempo que les da a los privados la confianza de que los recursos públicos comprometidos estarán disponibles cuando deban pagarse. También resuelve el problema de la anualidad del presupuesto: en Colombia el presupuesto es año por año, pero muchos proyectos trascienden ese periodo. La fiducia ayuda a trascender los cambios de vigencia fiscal y de gobierno, asegurando continuidad financiera a largo plazo. En resumen, el Estado prefiere las fiducias porque ofrecen segregación de fondos, experticia financiera y continuidad, algo difícil de lograr con una ejecución directa tradicional.

CAMBIO: ¿En qué tipos de proyectos o casos considera que el modelo fiduciario ha sido especialmente útil o eficaz?

G.A.: Sin duda, las concesiones de infraestructura han sido un caso ejemplar donde la fiducia demuestra su eficacia. Gracias a ese esquema, Colombia pudo emprender el programa de vías 4G, que involucró decenas de proyectos simultáneos, con financiamiento a largo plazo y participación privada. La fiducia allí ha sido esencial para manejar los flujos de pagos en el tiempo y honrar los compromisos con los concesionarios conforme van avanzando las obras. Otro campo muy útil es el de programas que requieren compromisos prolongados con comunidades o beneficiarios. Mencionaba el ejemplo ambiental: en la reforestación de la Amazonía, el Gobierno asume obligaciones de apoyar a ciertas familias y proteger zonas por 5 o 10 años. ¿Cómo garantizar que esos compromisos se cumplan más allá del periodo de un ministro o de un gobierno? Nuevamente, a través de una fiducia. Se crea un fondo fiduciario ambiental con los ingresos específicos (en este caso, el impuesto al carbono) y se le encarga a la fiduciaria que administre esos recursos durante todos esos años, pagando los incentivos o inversiones pactadas. Ese intermediario fiduciario se encarga de que la obligación del Estado con las comunidades se honre tal como fue establecida. También en el frente de vivienda social se usan fiducias para administrar subsidios de vivienda y proyectos de urbanización a lo largo del tiempo, garantizando que el dinero esté disponible según avanza la construcción de casas. En general, siempre que el Estado tiene proyectos de larga duración o con complejidad financiera, el fideicomiso ha demostrado ser una herramienta eficaz para mantener el curso y la transparencia del manejo de los fondos hasta lograr el resultado.

CAMBIO: Mientras el dinero está en la fiducia, por ejemplo, en espera de ser utilizado conforme avanza el proyecto, ¿qué se hace con esos recursos?

G.A.: Los recursos en un fideicomiso no permanecen ociosos; la fiduciaria tiene la responsabilidad de administrarlos activamente. Esto incluye invertirlos de manera segura para generar rendimientos en beneficio del mismo fondo. En otras palabras, el dinero está trabajando mientras espera ser destinado a su propósito final. Por ejemplo, los grandes fondos de pensiones públicas operados vía fiducia –como el Fondo de Pensiones Públicas del Magisterio, o el de las fuerzas militares, o incluso el de los empleados de Ecopetrol– manejan billones de pesos que deben pagar pensiones en el futuro. Esos recursos están invertidos en portafolios de inversión diversificados (títulos de deuda, valores, etc.) bajo lineamientos muy específicos de ley y con criterios de bajo riesgo, de modo que generen una rentabilidad y conserven su valor en el tiempo. Así, cuando llegue el momento de pagar las mesadas pensionales, no solo se tiene el dinero original ahorrado sino también los rendimientos obtenidos, lo cual ayuda a cumplir esas obligaciones. De forma similar, en una fiducia de infraestructura, los dineros que ingresan (por ejemplo, de un crédito desembolsado para la obra o de un aporte anual del Estado que aún no se ha gastado) suelen invertirse temporalmente en instrumentos financieros mientras se hacen los pagos del proyecto. Toda ganancia por intereses o rendimiento va al propio fideicomiso, acrecentando la bolsa del proyecto. La fiduciaria no se queda con esos rendimientos (su ganancia es la comisión pactada por administrar, no el fruto de invertir el dinero ajeno). Por lo tanto, el esquema fiduciario procura que el recurso público no pierda valor por efectos de la inflación o el tiempo, sino que, al contrario, genere rendimientos que contribuyan a la finalidad prevista.

CAMBIO: ¿Quién vigila el comportamiento de las sociedades fiduciarias en Colombia, especialmente cuando manejan dineros públicos, y qué información deben reportar?

G.A.: El primer vigilante de las fiduciarias es la Superintendencia Financiera de Colombia, dado que estas son instituciones financieras bajo su supervisión. La Superintendencia realiza un seguimiento permanente de su actividad. Existen sistemas de reporte obligatorios: por ejemplo, mensualmente cada fiduciaria debe enviar a la Superintendencia los estados financieros de todos los fideicomisos que administra, sin importar si los recursos son públicos o privados. Adicionalmente, deben cumplir con reportes trimestrales o semestrales según el tipo de negocio, sobre aspectos más específicos de la gestión. Estas obligaciones están definidas en la norma; no es la fiduciaria la que decide qué informa y cuándo, sino que la regulación lo establece de forma detallada. Ahora bien, tratándose de recursos públicos, entra a jugar también la Contraloría General de la República. La Contraloría ejerce control fiscal sobre cualquier fondo público, así esté en una fiducia. Esto es muy importante: el hecho de girar dinero del Estado a un patrimonio autónomo no le hace perder su naturaleza de recurso público, ni lo sustrae del control estatal. La Contraloría, en sus auditorías, solicita información tanto a la entidad estatal dueña de los recursos como a la fiduciaria que los administra. De hecho, en el informe reciente de la Comisión Legal de Cuentas, la Contraloría aclaró que sí hace seguimiento a esos fondos fiduciarios, aunque reconoció que debe recopilar la información de diferentes fuentes (los reportes que la fiduciaria envía al ente de control financiero, por ejemplo) para obtener todos los detalles. En otras palabras, hay control fiscal total sobre el dinero en fiducias, solo que la trazabilidad requiere cruzar los datos de la ejecución presupuestal con los del fideicomiso. Pero el control existe: la Contraloría puede y debe revisar cómo se están usando esos recursos, y la fiduciaria está obligada a colaborar y a rendir cuentas.

Además de la Contraloría, también intervienen otros mecanismos de control. Por ejemplo, los fideicomitentes públicos (las entidades dueñas del dinero) reciben informes periódicos. Por norma, mínimo cada seis meses la fiduciaria debe entregar al ente público un informe detallado del estado económico, jurídico y contable del negocio fiduciario, incluyendo cualquier hecho relevante que afecte su desarrollo. Esto asegura que la entidad estatal sepa exactamente en qué estado están sus recursos y qué se ha ejecutado. En síntesis, las fiduciarias están sujetas a un doble control: el financiero (Superintendencia) y el fiscal (Contraloría), sin contar la vigilancia que ejerce la propia entidad pública dueña de los recursos. Le puedo asegurar que no hay un menor nivel de control por estar el dinero en fiducia; si acaso, hay un nivel adicional, dado ese monitoreo financiero especializado.

CAMBIO: ¿Pierden transparencia o control estos recursos al estar en manos de una fiduciaria privada?

G.A.: No, en absoluto. Esa idea de la 'caja negra' es un mito que es importante desmentir. Como he explicado, cuando un recurso público se administra a través de una sociedad fiduciaria, no pierde su carácter público ni queda por fuera del control del Estado. Al contrario, se activan controles y supervisiones adicionales sobre ese recurso. Las fiduciarias operan con principios de transparencia e información: deben reportar todo a las autoridades competentes y a sus clientes (fideicomitentes y beneficiarios). Por obligación legal, cada movimiento significativo en un fideicomiso queda registrado y puede ser auditado. Desde el punto de vista fiscal, la Contraloría tiene las mismas facultades de control que tendría si el dinero lo estuviera ejecutando directamente una entidad pública. Y desde el punto de vista financiero, la Superintendencia vigila continuamente que la fiduciaria maneje bien los fondos. No hay opacidad permitida: cualquier peso que entra o sale de una fiducia está documentado, con su soporte contractual y su fin correspondiente. De hecho, me atrevería a decir que la administración fiduciaria es más rigurosa y visible en algunos aspectos, porque al escrutinio usual del sector público se suma el escrutinio del regulador financiero. Por ejemplo, todas las fiducias deben enviar mensualmente sus balances a la Superintendencia, cosa que un ministerio manejando caja menor no haría. Entonces, trazabilidad sí hay: se puede hacer seguimiento al origen y destino de los recursos fiduciarios. Desde luego, para el público general, tal vez la información no esté tan accesible o entendible, porque deben consultarse informes técnicos, pero las autoridades (Contraloría, entes de control) sí disponen de esa información completa. En conclusión, administrar dinero público vía fiduciaria no significa esconderlo ni descontrolarlo. Las fiduciarias, por su naturaleza de profesionales vigilados, mantienen de manera abierta y precisa todos los datos relevantes sobre la gestión de esos recursos, de modo que quien deba supervisar (Estado o ciudadanía informada) pueda hacerlo.

CAMBIO: Volviendo a la coyuntura: el presidente Petro sugiere que hay grandes sumas 'guardadas' en fiducias de concesiones, y que deberían usarse para necesidades urgentes como vacunas. Incluso afirmó que mientras eso no sucede, “se les pagan comisiones a los banqueros” dueños de las fiduciarias. ¿Es factible redirigir esos recursos fiduciarios a otros fines, como plantea el presidente?

G.A.: Legal y técnicamente, no es factible disponer libremente de esos recursos para un fin distinto al que fueron destinados. Entiendo la preocupación del Presidente por financiar la vacunación u otras urgencias, pero si hablamos de la plata de las concesiones 4G y 5G (u otros programas similares), hay que tener claro que ese dinero ya tiene dueño y propósito: pertenece a unos contratos vigentes y a unas obligaciones específicas. Por ejemplo, en las concesiones viales, los fondos en la fiducia están para pagar las obras que los concesionarios se comprometieron a construir, para pagar los préstamos bancarios que se tomaron para hacerlas, para cubrir los insumos (cemento, asfalto, salarios de trabajadores) ligados a esas obras, e incluso para garantizar el pago de eventuales indemnizaciones o multas si el contrato lo prevé. Si el Gobierno quisiera, de la noche a la mañana, usar ese dinero en otra cosa –digamos, sacar X billones de la fiducia de carreteras y comprarse vacunas– tendría que romper contratos ya firmados y violar leyes vigentes. Recordemos que esas concesiones se basan en una estructura jurídica sólida: hay leyes de infraestructura que autorizaron esas vigencias futuras y esos fideicomisos precisamente para construir las vías, hubo un proceso licitatorio, y existen contratos entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y los concesionarios privados. El Estado no puede simplemente decir “ya no voy a destinar esta plata a la carretera” sin enfrentar consecuencias: vendrían demandas masivas de los concesionarios y acreedores, porque el Estado estaría incumpliendo compromisos de pago. Sería, en términos financieros, un default del Gobierno sobre obligaciones adquiridas.

Para lograr algo así (redirigir los fondos), en teoría tendría que pasar por el Congreso: derogar o modificar las leyes que dieron origen a esos proyectos y a esas fiducias. Como dicen los abogados, “las cosas se deshacen como se hacen”: si una ley mandó que se hiciera la carretera tal con ese dinero, solo otra ley podría redirigirlo. Y aun en ese escenario, no se elimina el problema, porque los contratos ya firmados quedarían en el limbo y se reclamarían los daños y perjuicios. En suma, no es una decisión que se pueda tomar por decreto ni en un Consejo de Ministros; implicaría un proceso legislativo y jurídico complejo, con altos costos para el Estado en credibilidad y eventualmente en indemnizaciones.