¿Ceguera de Estado? Lo que sigue tras la primera derrota de Eduardo Montealegre en el Gobierno

El ministro de Justicia, Eduardo Montealegre, entró pisando fuerte al Gobierno asegurándole al país entero que el presidente de la república, Gustavo Petro, sí podía convocar a una consulta popular a pesar de que no tenían el concepto favorable del Senado, que es uno de los requisitos que contempla la Constitución para ponerla en marcha. 

En la primera semana de junio la estrategia se develó. Montealegre, con el peso de haber sido fiscal general y magistrado de la Corte Constitucional, anunció en medios la tesis que le servía al presidente para avanzar en la consulta: se podía obviar la negativa del Senado asegurando que había actuado de forma irregular, lo que hacía inconstitucional la votación y se podía aplicar la "excepción de inconstitucionalidad".

El 5 de junio se conoció que Montealegre era el elegido para ser ministro de Justicia y él siguió con sus argumentos, a pesar de que múltiples juristas del país le decían lo contrario. El decreto salió el 11 de junio y siete días después el Consejo de Estado lo suspendió provisionalmente, mientras se estudia de fondo una demanda en su contra. En esta discusión hay un elemento que llama especialmente la atención y CAMBIO le explica por qué.

¿Ceguera de Estado?

Desde el comienzo, Montealegre aseguró que el control de la convocatoria y realización de la consulta popular lo debe hacer la Corte Constitucional y no el Consejo de Estado. "Es un control posterior, porque no hay previo al decreto que convoca y eso implicaría que se haría después", dijo Montealegre. Por eso, el presidente Petro envió el decreto a la Corte. Según Montealegre, a pesar de que se trata de un decreto presidencial, normalmente controlado por el Consejo de Estado, como acá se está hablando de activar un mecanismo de participación ciudadana, es decir, de un proceso constitucional, la que debe pronunciarse es la Corte.

Como ha explicado CAMBIO, sobre este asunto no hay una regla clara porque la Constitución habla de que la Corte revisa "la convocatoria y realización", pero no detalla cuándo. Y, por eso, aunque la mayoría académica, por así decirlo, estima que el control es posterior y de oficio, sí hay una puerta para que la Corte Constitucional lo revise. Ya en la Corte no solo está la remisión del decreto que hizo Petro y que le tocó al magistrado Jorge Enrique Ibáñez, sino que también hay al menos 11 demandas.

Pero el Consejo de Estado se defendió y en la decisión que suspende el decreto deja en claro que sí es competente, dejando por el piso la tesis de Montealegre: "La sala es competente para pronunciarse sobre la solicitud cautelar de urgencia requerida por los accionantes, conforme lo establece el artículo 125.2 f) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y para conocer del proceso en única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.19 de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 13 del acuerdo 80 de 201910, modificado por el acuerdo 434 de 2024 de la Sala Plena de esta corporación".

La Presidencia le había insistido al Consejo de Estado que no se podía pronunciar. En un escrito de 22 páginas enviado al magistrado Pedro Pablo Vanegas, Wilman David Chaves, abogado del Dapre, insistía en la tesis de Montealegre señalando que el decreto hace parte del procedimiento de consulta popular, "el cual solamente puede ser cuestionado ante la Corte Constitucional".

"La aplicación de una excepción de inconstitucionalidad no implica una variación del juez natural, porque el artículo 241.3 no hizo ninguna distinción sobre este asunto, más aún, si la norma precisa que las consultas populares del orden nacional están sujetas a control 'sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización'. En atención a la jerarquía normativa, se torna improcedente invocar el artículo 149.17 del CPACA para asumir competencia al Consejo de Estado, cuando por disposición taxativa constitucional –artículo 241.3– el control de todo el procedimiento de las consultas populares de orden nacional, son de competencia funcional de la Corte Constitucional", insistió el Dapre.

El debate es técnico, pero relevante. El ministro del Interior, Armando Benedetti, insistió, tras conocerse la suspensión, que acá lo que importa es lo que diga la Corte Constitucional. Aunque ni él ni el presidente Petro desconocieron la decisión, sí dejan entrever que el Gobierno esperará solo a lo que diga la Corte Constitucional.

"Ni el Consejo de Estado puede determinar inconstitucionalidad, ni necesito cambiar asesores, porque tampoco ha dicho ilegalidad, solo una sala ha suspendido transitoriamente mi decreto que entregué fue a la Corte Constitucional", dijo el presidente Petro.

¿Qué hará la Corte Constitucional?

Por ahora, la consulta queda en veremos y el decreto suspendido hasta que haya un fallo de fondo. Ese proceso es apenas uno de múltiples que se radicaron. Pero otra historia es la Corte Constitucional. ¿Asumirá el control del decreto, de manera previa, de oficio, para emitir concepto sobre la convocatoria de la consulta popular? Esa es la gran pregunta.

La Corte puede emitir un auto diciendo que no, que el competente es el Consejo de Estado y con ello se quedaría sin piso definitivamente la tesis de Montealegre. O podría abrir una puerta que hasta el momento no se había movido siquiera y permitir un control ya sea de oficio o admitiendo alguna de las demandas que se han presentado hasta el momento.

El ministro Montealegre le envió a la Corte una petición para que 11 demandas no sean acumuladas, diciendo que se trata de un asunto novedoso, que requiere la intervención separada de cada uno de los magistrados. En plata blanca, que haya 11 demandas tramitadas en diferentes despachos en la Corte solo implicaría que el pronunciamiento sobre cada una llegue ya tarde. Incluso después de una eventual realización.

"En este caso, además de ser demandas referidas a un proceso novedoso, con carácter fundacional en la jurisprudencia constitucional, se trata de un hecho notorio el cúmulo de debates interpretativos inéditos que debe atender la Corte Constitucional en el marco de sus competencias. Así lo ha mostrado la nutrida discusión pública y el reconocimiento de varios puntos de discusión de complejo abordaje", dijo.

"Por lo tanto, los procesos que eventualmente pueden iniciar con estas demandas ostentan un lugar cualificado en los debates democráticos propios del proceso constitucional de acción pública en el Estado social de derecho. En ese sentido, los principios que lo orientan deben prevalecer sobre la economía procesal para maximizar el alcance de la participación ciudadana a través del reparto y análisis de cada proceso por separado. En estos casos no se trata únicamente de eficiencia, de ganar tiempo o de limitar recursos, se trata de garantizar la reflexión calificada de los magistrados y magistradas, promovida por los ciudadanos y ciudadanas en ejercicio de su derecho político", agregó.

¿Qué hará la Corte? ¿Habrá derrota 2.0 para Montealegre?