Informalidad y desempleo, talón de Aquiles de la reforma laboral

La reforma laboral impulsada por el gobierno del presidente Gustavo Petro, de la mano de la ministra de Trabajo, Gloria Inés Ramírez, no ha dejado de ser tendencia en las últimas semanas. Desde su radicación el 16 de marzo, varios gremios y expertos en la materia han manifestado su preocupación por cuenta de algunos temas puntuales que podrían, entre otras cosas, ser un detonante para que el desempleo y la informalidad crezcan. 

Tras escuchar varias propuestas desde la CUT, CGT y CCT, así como recomendaciones de la Andi, Acopi y Fenalco, el documento final, compuesto por 75 artículos, busca proteger y privilegiar a quienes tienen actualmente un empleo formal. 

De acuerdo con expertos consultados por CAMBIO, el proyecto de reforma podría tener un efecto directo en el empleo ya que, debido a los ajustes contractuales y la subida de costos, los empleadores, sobre todo desde las pequeñas y medianas empresas, tendrían dificultades para sostener una planta laboral que demande en su totalidad los aspectos de un contrato laboral. Esto, teniendo en cuenta que el articulado busca prohibir la vinculación mediante contratos no laborales. 

Sin embargo, el problema de fondo está en la informalidad y el desempleo. Según las más recientes cifras del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane), la tasa de desempleo para febrero de 2023 se ubicó en 11,4 por ciento (2,8 millones de personas desocupadas aproximadamente). En el trimestre móvil que comprende desde noviembre de 2022 a enero de 2023, la proporción de ocupados informales fue de 57,9 por ciento. 

Si bien la recuperación económica después de la pandemia ha permitido avances en las cifras de ocupación, esto podría cambiar si se aprueba la reforma laboral pues aspectos como el aumento de costos, el desincentivo a la tercerización, la reducción de la jornada y las limitaciones a la terminación del vínculo laboral -incluyendo el aumento de indemnizaciones por terminación sin justa causa- pueden generar dudas en los empleadores a la hora de contratar e, incluso, mantener su personal, abriendo la puerta al desempleo.

Para Andrés Fernando DaCosta, socio de Godoy Córdoba, firma especializada en derecho laboral, tanto la informalidad como el desempleo son los más grandes problemas que tiene actualmente el mercado laboral colombiano, aspectos que, dice, el proyecto de reforma no busca combatir de forma clara. 

“Ambos son problemas graves. La informalidad, por un lado, responde a las personas que están realizando alguna actividad para tener un ingreso, pero ese ingreso no está en las condiciones de un contrato de trabajo y, por ende, no se cuenta con los derechos mínimos que tiene todo trabajador como la seguridad social. Es lo que popularmente se conoce como “el rebusque”, donde están hoy en día la mayoría de personas que trabajan en Colombia, lo que representa un problema económico, social y, por supuesto, laboral”, agregó. 

Las voces del Gobierno, explicó, se han centrado en dar un parte de tranquilidad respecto a la formalidad que busca fomentar el proyecto pues se incluyen artículos respecto a promover esta condición para empleados domésticos y trabajadores de las plataformas digitales; sin embargo, este no sería el foco del problema ya que, según DaCosta, “quienes están en el rebusque no pertenecen únicamente a esos dos sectores”. 

“Si fuera tan fácil reducir la informalidad entonces se crearía un artículo para eliminar los informales y crear contratos de trabajo para contratar a toda esa fuerza laboral, eso no es formalidad. Las empleadas domésticas, por ejemplo, desde siempre han tenido la protección del Código Sustantivo del Trabajo (CST) porque es un contrato típicamente subordinado y si se desconocen sus derechos también han tenido la protección legal para reclamarlos, pues los jueces laborales los hacen valer”, explicó. 

Un escenario contrario se daría, por ejemplo, para quienes hacen malabares en los semáforos, explicó el experto, pues esos trabajadores informales, que son la mayoría de los colombianos que laboran, no tienen la posibilidad de interponer una demanda laboral o alegar por sus derechos en esta materia, algo que tampoco cubre el articulado.

“La reforma lo que hace es mejorar los derechos de quienes ya tienen un contrato de trabajo, que son la minoría de los que trabajan. El proyecto debería promover unas bases mínimas para los que están en la informalidad y otorgar derechos como la seguridad social”, añadió DaCosta. 

“Ahí está concentrada la mayoría de la fuerza laboral vinculada por contrato de trabajo. Un ejemplo de ello es que en la reforma se establece que todo empleador que tenga trabajadores que ganen hasta dos salarios mínimos tiene que ajustar el IPC del año anterior. Si esa regla existiera hoy, el pequeño empresario que paga entre uno y dos salarios mínimos tiene por ley que hacer el ajuste del salario mínimo y, con la reforma, tendría que haber aumentado el 16 por ciento al resto de sus trabajadores. Hay que darle un respiro al pequeño y mediano empresario porque así se cuida el empleo”, precisó. 

Siguiendo la misma línea se expresó Juan Pablo López, socio director de López & Asociados, quien aseguró que las modificaciones de tipo laboral que incluye el proyecto de reforma, de cara a un incremento de costos, podrían llegar a tener un impacto sensible respecto a la pérdida de empleo formal que están generando las microempresas. 

De acuerdo con el abogado, para este año se reportó la existencia de aproximadamente 5.379.000 microempresas que generan alrededor de 7.180.000 empleos aproximadamente, aunque cabe resaltar que algunos de esos empleados puedan estar dentro del componente informal. Para López, el incremento en el costo laboral para estas nuevas compañías limita el crecimiento en las tasas de empleo formal en Colombia. “Los efectos de la reforma no son iguales para grandes, medianas y pequeñas empresas”, sostuvo. 

Otro de los puntos del proyecto de reforma que puede desequilibrar la balanza es la reducción de la jornada laboral máxima, dejando como resultado 42 horas de trabajo a la semana distribuibles en cinco o seis días, además de establecer la jornada nocturna desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. con un recargo de 35 por ciento solo por el hecho de ser nocturno y 75 por ciento en caso de ser extra nocturno. Y aunque la intención del Gobierno sea, como lo ha manifestado en repetidas ocasiones, garantizar un empleo decente, la realidad es que las consecuencias en términos de empleabilidad pueden pasar de claro a oscuro. 

“Cuando la norma original se creó en la década de los 50, que es a lo que quiere retornar esta reforma, la gente se acostaba a las 7:00 p.m., no era común que la gente trabajara de 7:00 p.m. a 10:00 p.m., era algo muy exótico. Hoy en día todo es muy distinto, lo normal es que haya una jornada completa entre las 6:00 a.m. y las 9:00 p.m. porque hay actividad. Cosas como los centros comerciales de 24 horas, los madrugones y los trasnochones son actividades que llevan funcionando más de 20 años y funcionan porque no toca pagar un recargo por una realidad humana: a esas horas de la noche la gente sigue activa”, puntualizó Camilo Cuervo, abogado experto en derecho laboral. 

En un plano más general, según explicó DaCosta, la reducción de la jornada podría ser perjudicial para la economía debido a que en los últimos años el crecimiento económico del país ha sido “muy moderado” y, hoy en día, lo que se necesita es una fuerza laboral productiva. En los últimos años, apuntó, Colombia no ha tenido un crecimiento de alto alcance que supere el 15 por ciento, por lo que, para DaCosta, es necesario que se proteja la empresa y tener más trabajadores. 

“Algunas voces en pro de la reforma aseguran que la reducción de la jornada ha sido un éxito en varios países europeos y que en Colombia estamos tarde para implementar esta medida. La gran diferencia es que estos países lo hicieron al ser potencias mundiales y no en vía de desarrollo”, anotó. 

Y es que las estimaciones frente a los sobrecostos por el cambio de horario tampoco evidencian un panorama alentador. De acuerdo con una encuesta realizada por Fenalco a inicios de marzo, el ajuste de la jornada nocturna podría implicar un incremento en los costos laborales de entre 35 y 40 por ciento en comparación con 2022. En los resultados de la encuesta, además, se evidenció que 27 por ciento de los empresarios evitarían al máximo la contratación de nuevo personal si la reforma es aprobada como está planteada; el 25 por ciento aseguró que tendría que hacer varios ajustes adicionales y, finalmente, 18 por ciento señaló que buscaría sustituir mano de obra por automatización. En palabras del presidente de la agremiación, Jaime Alberto Cabal, “86 por ciento de las respuestas obtenidas están encaminadas a no generar más puestos de trabajo, por el contrario, buscarían reducirlos”. 

El gremio, entonces, expone los motivos por los que los empleadores pueden llegar a pensar dos veces antes de vincular nuevos trabajadores en sus empresas. Para ello, señala el artículo 6 de la reforma, donde se elimina la posibilidad de establecer como justa causa de terminación del contrato las faltas graves calificadas como tales dentro de los contratos laborales. También apunta al artículo 11 del proyecto, que establece la ineficacia de la terminación del contrato en caso de no cumplirse el procedimiento disciplinario general y mínimo que regiría la aplicación de cualquier sanción o terminación con justa causa imputable al trabajador. 

De hecho, anotó Daniel Albornoz, asociado en Cuatrecasas, la inversión de la carga de la prueba generará un aliciente perverso a la reclamación de los trabajadores ante cualquier despido, que implicaría costos adicionales al empleador. Uno de los efectos de esto podría ser un aumento en los despidos masivos.  

“Lo que tiene como finalidad generar una estabilidad de los trabajadores, podría realmente generar que, de mantenerse estas disposiciones, las empresas tomen la decisión de terminar unilateralmente contratos de trabajo antes de la entrada en vigor de la reforma laboral, previendo que posteriormente el no hacerlo podría generarles sobrecostos y dificultarles la ejecución de su objeto social”, señaló. 

En la misma línea opinó Diana Zuleta, abogada laboralista y socia de la firma DLA Piper Martínez Beltrán, quien también apuntó que el objetivo principal de la reforma de fomentar la formalidad laboral no es una meta que se logre a corto plazo. 

“Es importante que dentro de este escenario no se confunda la formalidad laboral con el contrato de trabajo. La formalidad laboral lo que busca es que haya trabajo decente, que no es solo tener un contrato de trabajo, sino que implica garantizar un ingreso a las personas, pero además garantizar la cobertura en seguridad social y reducir las brechas, y eso no se logra únicamente a través de contrato de trabajo, ni mucho menos laboralizando lo que no es laboral”, explicó. 

“Hay un desincentivo de la vinculación laboral. Por un lado, está el tema de la inamovilidad de los trabajadores, lo cual es un tema gravoso para las empresas. La reforma trae un punto de presunción de despido discriminatorio donde el empleador va a tener la carga para probar que cuando termina el contrato sin justa causa tenga que demostrar una razón objetiva, algo que no tiene mucho sentido. Es decir, el empleador puede despedir sin justa causa, pero el trabajador puede alegar despido discriminatorio, por lo que el empleador deberá demostrar las razones objetivas de la terminación, y la carencia de sentido va a que muchas veces no hay una razón objetiva de despido, por eso es sin justa causa y se le está indemnizando”, agregó Zuleta. 

Por el lado de las indemnizaciones, explicó, estas se incrementan sustancialmente al tratarse de contratos a término indefinido y más aún cuando se trata de trabajadores que llevan más de cinco años en la empresa pues, en Colombia, las indemnizaciones tienen una desviación superior al 80 por ciento. Es decir, al terminar el contrato de un trabajador que tenga al menos 15 años en la compañía, la indemnización puede tener un costo mucho más alto. 

¿Qué pasa con las plataformas digitales?

Si bien la semana pasada los trabajadores de Rappi iniciaron una protesta para, precisamente, no ser formalizados, mientras el CEO de la compañía, Simón Borrero, aseguró que serían más de 130.000 domiciliarios que quedarían sin empleo si la reforma se aprueba en el Congreso, el Gobierno puso sobre la mesa una opción de diálogo al tiempo que aseguró investigará la modalidad contractual de los ‘rappitenderos’. 

Borrero ha reiterado que están dispuestos a "coparticipar en los pagos de seguridad social y de ARL" de sus domiciliarios, para lo cual se necesitaría reformar la ley actual para permitir cotizaciones por debajo del salario mínimo, señalando que la empresa no es “egoísta” como algunos sectores la han tildado por cuenta de las condiciones laborales de sus domiciliarios. 

Fenalco, en el documento de preocupaciones frente a la reforma, también expone un apartado respecto a las plataformas digitales, donde señala que puede haber desincentivo en su uso debido a esta problemática. Según la organización, la aprobación del proyecto cambiaría el concepto de contrato de realidad, generaría prestaciones sociales indeterminadas, al tiempo que se presentaría una prohibición de exclusividad y una remuneración por conexión. 

Para Adriana Escobar, socia del área de laboral de CMS Rodríguez Azuero, el proyecto cuenta con un ítem necesario: una protección y cobertura para quienes atienden las plataformas digitales de domicilios. De acuerdo con la abogada,  “el diseño y mecanismo que debe funcionar para garantizar los derechos de los domiciliarios es que cada una de las partes que se beneficien del servicio paguen una parte de ese aporte a la seguridad social, que al menos les sea garantizada esa cobertura”. 

El Congreso, punto de partida 

Aunque la reforma ya fue radicada en el Congreso, aún queda un largo y espinoso camino para su aprobación. Largo, porque deberá pasar por un debate en la Comisión Séptima del Senado y otro en la misma comisión de la Cámara de Representantes, para luego ir a la plenaria de ambas cámaras legislativas. Posteriormente, debe regresar a un debate en la Comisión Séptima tanto de Cámara como Senado y luego nuevamente a las plenarias. Se espera que los dos primeros debates se den este mes, mientras que los cuatro siguientes tendrían lugar en mayo para así, en junio, cerrar con el debate final en las plenarias. 

El camino espinoso será para poner de acuerdo al Congreso para su aprobación, teniendo en cuenta que para la reforma a la salud, algunos de los partidos que hacen parte de la bancada de gobierno retiraron su apoyo para dar luz verde a ese proyecto. Aunque para la reforma laboral, puede que se encienda una luz de esperanza, según explicó Carlos Arias, analista político y docente de Ciencia Política de la Universidad Externado. 

“A diferencia de la reforma a la salud, la reforma laboral ha sido mejor consensuada y discutida, y se ha visto un liderazgo de la ministra Gloria Inés Ramírez pues viene del sector sindical, lo que le ha generado un respaldo de la opinión pública y el grueso de los trabajadores. Sin embargo, el debate natural de este tipo de reformas es el Congreso, y hoy la situación allí para el Gobierno nacional no es tan claro”, explicó. 

Por otro lado, teniendo en cuenta la posición del Congreso frente a los demás proyectos de reforma que llegarían al legislativo, Arias señaló que no es seguro si la concertación, el diálogo, y “en algunos casos la mermelada sea lo suficiente para aprobar tantas reformas y proyectos”. 

“La discusión de la reforma entra en un escenario complejo pues no hay casi espacio. No veo que sea fácil su aprobación, el ambiente en el Congreso está complicado y eso puede afectar el proceso y los tiempos para la aprobación de la reforma a ‘pupitrazo’ y más aún con la dinámica electoral en la que se va a entrar en los próximos meses por cuenta de las elecciones regionales”, añadió. 

Ahora bien, quedan aproximadamente dos meses para la discusión del proyecto en la Comisión Séptima, así como en los diferentes espacios de opinión, donde seguramente se seguirán recibiendo sugerencias y propuestas para mejorar la calidad de los trabajadores sin afectar, por supuesto, a quienes aún se encuentran en el alto porcentaje de informalidad y desempleo que asedia a Colombia. 

Teniendo en cuenta la importancia y los efectos del proyecto de reforma laboral presentado por el Gobierno nacional al Congreso de la República, CAMBIO realizará el foro “Hacia dónde va el empleo con la reforma laboral” el día 13 de abril de 2023 en horas de la mañana en el Hall Center de la Calle 74 en Bogota.

Acá se puede inscribir al foro: https://eventos.cambiocolombia.com/fororeformalaboral/

***Este evento es organizado por CAMBIO, la Asociación para el Progreso de la Dirección APD y Staffing; con el apoyo de Baker McKenzie, CMS Rodríguez-Azuero, Godoy Córdoba, Guerrero & Asociados, López & Asociados; y en alianza con S&A Servicios y Asesorías, Organización Servicios y Asesorias OSYA, Proservis y Summar.