Luis Alberto Arango
3 Marzo 2023

Luis Alberto Arango

Con la vara que mides serás medido

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La demanda contra un nombramiento hecho por Iván Duque demuestra que cualquier ciudadano puede enfrentar los abusos del poder, gracias al Estado de derecho y a una rama judicial fuerte.


Esta historia que les voy a contar tiene varios protagonistas: un Consejo de Estado independiente, un Ministerio Público que guardó silencio cómplice, un Ministerio de Minas y Energía sin carácter, un presidente de la república abusivo e indelicado y un ciudadano de a pie que, amparado en el Estado de derecho, enfrentó al presidente y defendió al país del nombramiento de un funcionario sin la experiencia requerida para asumir un cargo de importancia para el futuro energético del país.

Resulta que un mes antes de finalizar su gobierno, el expresidente Iván Duque logró, con complicidad del Congreso, cambiar por medio de una ley los requisitos para que una persona pueda ser miembro experto de la CREG, la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Una entidad que tiene, por ley y por delegación del presidente de la república, funciones vitales de regulación del sector de energía y gas en el país.

Los cambios fueron los siguientes: en vez de tener cinco comisionados expertos, a partir de la promulgación de la ley tendría seis. A las condiciones para ser experto de la CREG le agregó la de tener un título de derecho con el fin de que quedara así “Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado”.

También modificó la forma de reelección, limitándola a una. Antes era indefinida. Limitó también el número de abogados en calidad de expertos de la CREG, para que no pueda haber más de uno. De paso realizó otro cambio que resultó ser la piedra en el zapato de un nombramiento que Duque tenía cocinado y al que le confeccionaron una camisa a la medida, gracias a los cambios de la ley.

La piedra en el zapato consistió en que le quitaron a un artículo de ley la palabra “preferiblemente” en el texto sobre una de las condiciones para ser comisionado experto de la CREG. El texto decía, antes del cambio, “Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, preferiblemente en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector minero-energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior”.

Sin el “preferiblemente”, era claro, evidente e inequívoco que a quien nombraran en calidad de experto tenía que demostrar, sin lugar a artificios interpretativos, que tenía reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas en el sector minero-energético... por un periodo superior a seis años.

La camisa confeccionada tenía el nombre bordado: Andrés Barreto González. Amigo del presidente Duque y aún más amigo de su hermano Andrés Gregorio Duque. Barreto fue Superintendente de Industria y Comercio y Superintendente Sociedades, en encargo.

Además, protagonizó un vergonzoso episodio en octubre de 2020 al ser nominado por el Gobierno Duque para ser magistrado de la Corte Penal Internacional (CPI) y su hoja de vida evaluada por el comité asesor de juristas expertos de la CPI con una baja calificación porque no conoce la Corte, no tiene experiencia ni conocimiento en derecho internacional humanitario y su entrevista fue deficiente. A pesar de la calificación del comité asesor, Duque insistió en mantenerlo como candidato y en diciembre de ese mismo año su nombre fue retirado después de la segunda ronda de ocho votaciones, por no tener el apoyo suficiente para ser juez de la CPI. (2)

Los cambios de la ley se sancionaron y menos de un mes después Barreto fue nombrado, por parte del presidente Duque, como nuevo comisionado experto de la CREG. Su nombramiento fue cuestionado porque el nuevo experto, a juicio de varios, no podía acreditar los seis años mínimos de experiencia en el sector energético y que eran condición para poder ejercer el cargo.

“La camisa confeccionada tenía el nombre bordado: Andrés Barreto González”.

Hay que ser muy cándido para pensar que el presidente Duque no tenía idea de que Barreto no tenía experiencia en el sector energético. Y a Barreto parece que tampoco le importó advertirle al Gobierno que no tenía experiencia en el cargo.

Si Barreto es experto en el sector energético, posiblemente habría sido un nombramiento apropiado y correcto, sin importar si es o no amigo del expresidente Duque. Pero si la ley es específica en las condiciones que deben cumplir los expertos de la CREG, precisamente para que tengan la idoneidad necesaria para el correcto ejercicio de sus funciones, al Gobierno no le quedaba otro camino que ajustarse a la ley y cumplirla.

El abuso y la indelicadeza de Duque solo tiene una explicación, que su amistad con Barreto nubló su profesionalismo en el ejercicio de sus funciones como presidente. Hablé con exfuncionarios y personas cercanas al Gobierno Duque y no me pudieron dar una explicación distinta a que ese nombramiento fue porque Barreto era amigo del presidente de turno. Todos sabían que no cumplía con los requisitos del cargo.

Una ciudadana de a pie, Diana Sofía Rubiano Medina, demandó el nombramiento ante el Consejo de Estado, haciendo uso de las herramientas que el Estado de derecho colombiano la da a todos sus ciudadanos. Me comuniqué con ella para preguntarle más sobre el caso y me contestó que lo que hizo fue un ejercicio académico y que prefería no dar, por ahora, ninguna opinión al respecto: “Es una discusión jurídica y es el Consejo de Estado quien se debe pronunciar sobre el tema”.

“Hay que ser muy cándido para pensar que el presidente Duque no tenía idea de que Barreto no tenía experiencia en el sector energético”.

La demanda fue instaurada el 24 de agosto de 2022, pidiendo la nulidad del acto administrativo de nombramiento de Barreto, junto con otras dos demandas más por la misma razón contra los nombramientos de Natasha Avendaño García, exsuperintendente de Servicios Públicos del Gobierno Duque, y contra Sara Vélez Cuartas, quien ha tenido varios cargos en el sector privado y público incluyendo uno de profesional especializado de la CREG. 

El Consejo de Estado falló, el pasado 2 de febrero, a favor de la demandante, Diana Sofía Rubiano, y en contra del nombramiento de Barreto, pues no se pudo demostrar que él tenía la experiencia requerida. El proceso de la demanda está lleno de perlas que muestran la falta de carácter de un ente de control y del ministerio que rige el sector, así como de llamativos argumentos de la defensa de Barreto. (3)

Por un lado, después de exponer con buen nivel de detalle la evidencia que demostraba que Barreto no tenía experiencia, el Ministerio Público, es decir la Procuraduría, al ser preguntado por su concepto, simplemente guardó silencio. Un silencio cómplice. El Ministerio de Minas y Energía aportó al proceso una certificación que decía que Barreto sí tenía la experiencia requerida, sin tenerla ni comprobarla a la luz de los requisitos de la ley. Era evidente que el Ministerio de Minas fue ligero y lo que hizo fue darle gusto al presidente Duque para que su nombrado no tuviera ningún impedimento documental para ser comisionado experto de la CREG. 

El apoderado de Barreto, en su defensa, presentó un silogismo creativo. Explicó que en la medida en que Barreto fue superintendente de Industria y Comercio y superintendente encargado de la Superintendencia de Sociedades, tuvo funciones regulatorias, tal y como las tiene la CREG, sobre empresas de todos los sectores de la economía, incluso las del sector energético y que esa era razón suficiente para demostrar que su paso por dichas superintendencias debería ser acreditado como tiempo que sumaba a su experiencia para cumplir con los requisitos de ley para ser comisionado experto de la CREG. El Consejo de Estado no acogió tan creativa pero sofística argumentación.

El favoritismo y amiguismo de Iván Duque al nombrar personas que no cumplen con los requisitos del cargo, además de abusar de sus funciones como presidente, desgastó al país, a su aparato judicial y demostró falta de seriedad en un tema tan delicado como el energético. Está bien que él pensara que sus nombrados eran los idóneos, pero la ley tiene unos requisitos y a pesar de que él hizo cambios en ella, para favorecer sus intereses, había que cumplirla al pie de la letra.

La demanda presentada por Rubiano demuestra que un ciudadano de a pie puede lograr lo que parece imposible, gracias al Estado de derecho en Colombia y a una rama del poder judicial fuerte. Rubiano logró más con su demanda que decenas de peticiones en redes sociales, críticas en medios de comunicación y rechazos privados de expertos del sector.

Sobre las demandas en curso, revisé las hojas de vida públicas de los otros dos nombramientos hechos por Duque para ser comisionados expertos de la CREG y cuyas demandas están pendiente de fallo por parte del Consejo de Estado. Las de Avendaño y Vélez. Revisando su experiencia, creo que tampoco cumplen con el requisito de experiencia que exige el cargo, pero eso es algo que deberá decidir el Consejo de Estado.

Sobre Barreto, vale la pena recordar el adagio que dice “con la vara que mides serás medido” a propósito de una columna de su autoría en el periódico Portafolio del pasado mes de diciembre. En ella urgió que nombraran un superintendente de Industria y Comercio, que “cumpla con los requisitos del cargo”. Es paradójico que él reclame para terceros algo que él mismo no cumplió para ejercer su cargo de comisionado experto en la CREG. (4)

Pesos y contrapesos institucionales

La fortaleza de nuestro Estado e Instituciones se nutre de la existencia de pesos y contrapesos. Es decir que las decisiones que toma una u otra rama del poder tienen un contrapeso institucional que modula o anula sus actuaciones, si estas van en contravía del ordenamiento jurídico. 

En el caso de Barreto y el abuso del presidente Duque al nombrarlo sin cumplir los requisitos legales, el Consejo de Estado fue su contrapeso. El pasado jueves 2 de marzo de 2023 el mismo Consejo de Estado fue contrapeso de la decisión del presidente Gustavo Petro de tomarse la mayoría de las funciones que por ley tiene la CREG, en particular la de regular el régimen tarifario.

Ese día el Consejo de Estado resolvió una demanda interpuesta también por ciudadanos de a pie, Juan David Solorza Martínez y Lucas Arboleda Henao, contra el decreto 227 del 16 de febrero de 2023 expedido por el Gobierno Petro para “reasumir algunas de las funciones presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. (5)

“La fortaleza de nuestro Estado e Instituciones se nutre de la existencia de pesos y contrapesos”.

La decisión del Consejo de Estado fue la de decretar la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional del decreto mencionado. La sentencia presenta las razones de la decisión, entre las que se encuentran fallas de trámite y de fondo que consisten en serias transgresiones de normas constitucionales y de ley por parte del decreto del gobierno de Petro.

Esta medida cautelar de urgencia no es común, “…pero sí es proporcional dada la gravedad de las consecuencias que se derivan de la aplicación del acto demandado, atendiendo que el trámite que ordinariamente debe impartirse no proporciona la celeridad requerida para garantizar una justicia oportuna y, con ello, efectiva”.

Gracias a la existencia de pesos y contrapesos en nuestro Estado de derecho, ningún ciudadano, ni siquiera el presidente de la república, está por encima de la ley. Estos mecanismos de salvaguardia de nuestro ordenamiento jurídico los debemos proteger, por encima de consideraciones políticas y electorales, en pro de mantener la fortaleza de nuestro Estado de derecho y de nuestras Instituciones.

(1)    La Ley 2099 del 10 de Julio de 2021, en su artículo 44, modificó el artículo el Artículo 21 de la Ley 143 de 1994 que se refiere a la CREG y a sus integrantes.

(3)    Sentencia del Consejo de Estado que declara la nulidad del acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG. https://relatoria.consejodeestado.gov.co:3001/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/11001032800020220021100/F35F40536BBF7D0B8EFD610A3719A46CBB04796A3CD52D88A6A59B4FC8225685/2

(5)    Consejo de Estado suspende provisionalmente el Decreto 227 de 2023 https://www.consejodeestado.gov.co/news/2023/02-Mar-2023.php

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