¿Podía Petro cambiar la terna para fiscal general?: Yesid Reyes explica

La norma que en la Constitución regula la elección del fiscal general de la nación (artículo 249) es tan concisa como precisa; en cuanto a los requisitos que se deben cumplir para ocupar ese cargo, dice que son los mismos exigidos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia; en lo atinente al mecanismo para acceder a esa alta posición, indica que debe ser elegido “por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el presidente de la república”.

Lo primero que se desprende de este precepto es que el constituyente optó por el diseño de un procedimiento mixto, evitando las dificultades que podrían derivarse de dejársela a una sola de las ramas del poder público: mientras algunos piensan que si se otorga esa potestad al ejecutivo (como ocurre en otros países) se abre la puerta para que interfiera en la administración de justicia, otros señalan que su escogencia por parte de la propia rama judicial socavaría los fundamentos de un sistema procesal adversarial en el que el Fiscal es un sujeto procesal que somete sus peticiones a la consideración de un juez imparcial.

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Conforme a este diseño híbrido, la elección le corresponde a la Corte Suprema de Justicia, con apego a unos pocos pero rigurosos parámetros: la selección debe ser entre los miembros de la terna que le remita el presidente de la república, y se concreta en la expedición de un acto administrativo. Su obligación es decidir cuál de ellos debe ocupar el cargo de fiscal, sin que esté dentro de sus atribuciones solicitar que la lista sea modificada o sustituida por otra nueva; la única posibilidad de que esto ocurra se daría en el hipotético caso de que alguno de sus integrantes no cumpliera con los requisitos legales para acceder a ese puesto; de lo contrario, debe optar por uno de ellos. No obstante, puede ocurrir que los magistrados no logren un acuerdo sobre alguno de los candidatos y que eso lleve a una indeseable situación de interinidad en la fiscalía; lo recomendable en una coyuntura como esa es que el presidente, a partir del principio general de colaboración armónica entre los poderes públicos, sustituya parcial o totalmente el listado de aspirantes. Esta dificultad ya se presentó en una oportunidad y llevó a que, después de múltiples votaciones fallidas, la terna fuera reintegrada; este antecedente muestra que tales modificaciones pueden ser realizadas incluso después de que el proceso de selección ya ha comenzado en la Corte, siempre que no haya finalizado con la expedición de acto administrativo que contenga el nombre del fiscal.

En lo atinente a la función que en este procedimiento le corresponde al presidente de la república, ella se reduce a suministrar los nombres de los nominados; para ello solo está obligado a respetar tres condiciones: la primera, que esos ciudadanos cumplan con los requisitos que la Constitución consagra para dirigir la fiscalía; la segunda, que la lista le debe ser entregada a la Corte; y la tercera es que ese número es inmodificable; no puede ser ni inferior, ni superior a tres. La simplicidad con que ese deber está consagrado en la propia Constitución indica que se trata de un acto discrecional del jefe del ejecutivo; esto quiere decir que el presidente no solo puede escoger libremente a los integrantes de la terna, sino que también tiene la capacidad de removerlos sin solicitar la aquiescencia de ellos ni la de la Corte. Desde luego que, como debe ser en un Estado de derecho, discrecionalidad no equivale a arbitrariedad, en cuanto aquella tiene limitaciones que, en lo que ahora nos ocupa, se concretan en que las eventuales modificaciones del listado de elegibles no deben responder a un mero capricho, sino que deben estar soportadas en razones de interés público; ese sería el caso cuando, por ejemplo, existan cuestionamientos fundados sobre la integridad, las capacidades o la independencia de una de esas personas.

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Este trámite mixto muestra el camino que deben seguir representantes de dos ramas del poder público para seleccionar al fiscal general, y no deja duda con respecto a que la elección le compete de manera exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, ni en cuanto a que ello ocurre a través de un acto administrativo sujeto a controles. Si bien es cierto que la confección y entrega de una lista de elegibles por parte del presidente de la república pueden ser considerados como actos administrativos, ellos no constituyen ni declaran situaciones jurídicas individuales. Como su única finalidad es la de impulsar un proceso que debe culminar con la selección de un funcionario, se suelen conocer como “previos”, “de trámite”, o “preparatorios”. Lo que se desprende de cualquiera de esas denominaciones es que se trata de actos administrativos que no confieren ningún derecho a quienes hacen parte de la terna; expresado en palabras del Consejo de Estado, “la situación jurídica de quien apenas es candidato por figurar en la terna es eventual, precaria e incierta y no configura derecho subjetivo alguno”. En consecuencia, dado que el “acto de postulación no confiere al candidato derecho alguno” no es susceptible “de recursos en vía gubernativa”, por lo que las eventuales modificaciones de ese listado “en manera alguna afectan derechos subjetivos”.

No cabe duda en cuanto a que en un procedimiento tan escueto como el de la elección de fiscal general pueden surgir contratiempos o incomodidades, bien sea porque las votaciones en la Corte Suprema no avancen con celeridad, o porque los cambios en el listado de elegibles la puedan retardar. Cuando ello ocurra, las partes involucradas –presidente, Corte y ternados– deben actuar teniendo en mente el interés general, dejando de lado las motivaciones personales, y sin olvidar que el cargo que se busca proveer es, precisamente, el de alguien que se dedicará a servir a los demás.