¿CNE puede investigar al presidente Petro? Esto dicen expertos y constitucionalistas

Este miércoles, los magistrados del Consejo Nacional Electoral (CNE) Benjamín Ortiz, del Partido Liberal, y Álvaro Hernán Prada, del Centro Democrático, radicaron una ponencia con formulación de cargos contra el presidente Gustavo Petro; el gerente de la campaña y actual presidente de Ecopetrol, Ricardo Roa; Lucy Soto Caro y Juan Carlos Lemus, auditores de la campaña; Colombia Humana y el Partido Unión Patriótica, por la presunta violación de topes y financiación prohibida de la campaña. 

Ortiz y Prada argumentan que la campaña presidencial de la coalición del Pacto Histórico ocultó en sus cuentas más de 5.355 millones de pesos. Estos estarían divididos en siete pagos en primera vuelta, que sumarían 3.709 millones de pesos, y otros cinco en segunda vuelta, que alcanzan 1.646 millones de pesos. 

De acuerdo con el CNE, que estos gastos no se hubiesen reportado no fue un error administrativo, sino que se trató de una operación de ocultamiento. En la ponencia, revelada por CAMBIO, se detallan las pruebas del organismo administrativo. 

Los magistrados Ortiz y Prada pusieron la ponencia a consideración de la Sala Plena del CNE, que está conformada por nueve magistrados. Para que el documento de más 300 páginas sea aprobado, debe tener por lo menos seis votos.  

El presidente Gustavo Petro calificó la ponencia como el inicio de un “golpe blando” del que ha hecho mención desde junio de 2023 y que, incluso, recordó en su discurso del primero de mayo, en la conmemoración del Día Internacional del Trabajador. 

Petro también mencionó que el CNE es “una instancia administrativa” y que formular cargos al presidente es una “ruptura constitucional”. Pero, ¿qué tanta razón tiene el primer mandatario?, ¿el CNE puede investigar al jefe de Estado?

¿Cuáles son las competencias del CNE? 

En principio, el artículo 265 de la Constitución Política establece que el CNE “regula, inspecciona, vigila y controla toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden”. 

Otras de sus funciones son: ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral; velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos; y distribuir los aportes para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos.

Esto quiere decir que es el órgano encargado de vigilar los procesos electorales y, por ende, lo que hacen las campañas.

En ese sentido, como le explicó Kenneth Burbano Villamarín, director del Observatorio Constitucional de la Universidad Libre, a CAMBIO, “el CNE tiene competencia para adelantar el proceso administrativo referente a los topes de la campaña a la presidencia”. 

Pero esto no implica que el CNE tenga la competencia para investigar directamente al presidente de la república, porque se trata de un ciudadano con fuero. 

¿Quién investiga al presidente?

El exvicefiscal Jorge Perdomo aseguró que “de acuerdo con los artículos 174, 175 y 177 de la Constitución Política, el ciudadano que ostente esta alta dignidad solo podrá ser investigado y sancionado por el Congreso de la República y la Corte Suprema de Justicia. Esta protección institucional no es otra cosa más que la materialización del sistema de pesos y contrapesos que rige a los modelos de Estado de derecho contemporáneos, mediante el cual se busca prevenir el ejercicio arbitrario del poder por parte de las ramas que componen el andamiaje estatal”. 

Perdomo recordó la Sentencia SU-431/2015 de la Corte Constitucional, en la que el tribunal consideró que “una interpretación sistemática de la carta política permitía entender que la protección foral no se limitaba únicamente a juicios penales, sino que cobijaba cualquier proceso de índole sancionatorio cuyo objeto fuese el reproche de comportamientos cometidos por los aforados constitucionales”. 

El proceso por el que el CNE pretende abrirle una investigación al presidente Gustavo Petro es de carácter administrativo-sancionador, porque se pretende determinar si hubo una supuesta violación al régimen de financiación de la campaña presidencial. 

Entonces, el exvicefiscal afirma que “al aplicarse la tesis sostenida por la Corte Constitucional, el juez natural para investigar y sancionar los supuestos comportamientos descritos en la resolución es el Congreso de la República por intermedio de sus dos cámaras y no, como se pretende, el tribunal electoral (CNE)”. 

Mauricio Pava, abogado defensor del presidente Petro, coincide con el ex vicefiscal Perdomo y afirma que el sistema de contra pesos es clave para garantizar la estabilidad institucional. 

“No hay duda constitucional de que solo el Congreso puede sancionar a un presidente en ejercicio debido al fuero constitucional. La sentencia SU 431 de 2015 de la Corte Constitucional confirma este principio para varios altos funcionarios, incluido el fiscal general de la nación. Esta garantía de estabilidad institucional es vital, independientemente del presidente en turno”, detalló. 

El límite del CNE en la investigación por presunta financiación irregular 

Como lo han dicho los abogados consultados por CAMBIO, el CNE sí tiene competencia para investigar la campaña presidencial, pero tiene límites, porque no puede investigar al presidente de la república. ¿Hasta dónde puede llegar?

Víctor Mosquera Marín, quien ha sido abogado de figuras como el expresidente Álvaro Uribe y Carlos Mattos, menciona que el organismo administrativo tiene competencia “para determinar si la campaña presidencial se desbordó en los gastos y nos los reportó”. 

Sin embargo, Mosquera considera que el CNE “no tiene la competencia legal para revocar a un presidente. La única competencia legal que tiene es determinar si se violaron los topes de la campaña. Esto llevaría dos asuntos: el primero, que demande ante el Consejo de Estado la nulidad del acto que declaró la elección —y es el Consejo de Estado el competente para definir si procede la demanda—. Si se declara que hay violación de los topes electorales, el otro camino es enviarlo a la Comisión de Acusaciones, para que sea esta corporación la que determine si el presidente, al violar los topes, debe ser retirado de sus funciones”. 

Así las cosas, como aseguró el exmagistrado del CNE Armado Novoa, este organismo tiene competencia para “investigar y sancionar a los miembros de una campaña electoral, como pueden ser el gerente, los auditores, el revisor fiscal y el equipo directivo de la misma”. 

En un posible escenario en el que el CNE determine que sí hubo violación de los topes electorales en una campaña presidencial, podría imponerle las siguientes sanciones a los partidos o movimientos políticos con personería jurídica: 

• Suspensión o privación de la financiación estatal y/o de los espacios otorgados en los medios de comunicación social que hacen uso del espectro electromagnético.
• Suspensión de su personería jurídica, hasta por cuatro (4) años.
• Suspensión del derecho de inscribir candidatos o listas en la circunscripción.
• Cancelación de su personería jurídica. 

En el caso del candidato que ganó las elecciones, se tendría que remitir, por competencia, a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes, para que sea esta instancia la que realice la correspondiente investigación. 

La resolución que adopta el CNE "es susceptible de ser controvertida por medio de los recursos en la actuación administrativa y una vez en firme, podría ser sometida a control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo", explicó Kenneth Burbano. 

La ponencia de los magistrados Benjamín Ortiz y Álvaro Hernán Prada acaba de ser radicada, así que el paso siguiente es que los nueve magistrados de la Sala Plena del CNE decidan, en mayoría absoluta, si la aprueban o no. 

CAMBIO conoció que si esta ponencia gana, los magistrados del CNE van a mencionar que se violaron los topes de la campaña y remitirán el caso a la Comisión de Acusaciones. Es decir, seguirán el proceso legal correspondiente.