San Andrés en La Haya: Colombia persuadió menos y perdió más

Los abogados no tienen la culpa. Como en 2012, el problema no está en la estrategia jurídica sino en la conducta internacional del Estado. Si Colombia actúa mal, las cosas no le pueden salir bien.

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) falló en el caso de violación de derechos soberanos y espacios marítimos de Nicaragua. El órgano judicial concluyó que Colombia violó los derechos de Nicaragua, una acción de la cual se deriva responsabilidad estatal, ordenó a Colombia modificar su zona contigua integral, tanto en su geografía como en las funciones que el país se arroga en ella, y le exigió a Nicaragua enmendar el decreto que define sus zonas marítimas. 

Uno podría decir que ambos ganaron un poco y perdieron un poco. Pero Colombia persuadió menos y perdió más. No solo debe cesar múltiples acciones en el Caribe suroccidental, tampoco consiguió lo fundamental: el reconocimiento de los derechos de pesca del pueblo raizal. Las derrotas jurídicas se vienen acumulando desde que el proceso, el tercero que nos enfrenta a Nicaragua, inició en 2013. 

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"Como Colombia no alteró su conducta en altamar, Nicaragua continuó fortaleciendo su acervo probatorio. Al final, el Estado centroamericano documentó 50 incidentes de obstrucción de operaciones a navíos nicaragüenses en su zona económica exclusiva por la Armada colombiana".

La segunda demanda involucra la plataforma continental extendida, que podría ampliar el control de Nicaragua sobre el subsuelo marino, cercando aún más al archipiélago. Este proceso entrará este año en fase de audiencias y, a diferencia del que acaba de finalizar, sí compromete control sobre recursos.

La primera demanda fue resuelta en 2012 y, desde entonces, de manera errónea, se habla de la pérdida de mar. La CIJ definió unos límites entre Nicaragua y Colombia, que la segunda aún no reconoce como tales. Las nuevas líneas fronterizas significaron que Colombia está obligada a entregar a Nicaragua unos 74.000 kilómetros de mar. Pero Colombia no puede perder lo que nunca fue suyo. Esas aguas siempre estuvieron en disputa con Nicaragua. Colombia había construido una ficción –el meridiano 82 como frontera marítima– y todos los mitos terminan por caer. Una frontera no se dicta de manera unilateral. 

La demanda de incumplimiento, las razones

Las fuerzas políticas se sublevaron contra la decisión internacional. Juan Manuel Santos, asediado por la oposición uribista consideró la sentencia un despojo, priorizó el proceso de paz. No quiso abrir escenarios de confrontación en todos los campos y buscó una manera de evadir el cumplimiento del fallo. “Se acata, pero no se aplica” se convirtió en el mantra. Con el objetivo de convertir la aplicabilidad del fallo en un imposible, el Gobierno acudió a la Corte Constitucional y este tribunal definió que solo mediante un tratado Colombia podría redibujar su mapa. 

En un abrir de ojos, la Corte convirtió a Colombia en un país dualista y, de paso, le puso una camisa de fuerza. Si para incorporar una sentencia internacional de límites se requiere un tratado, ¿cuál Congreso aceptará ratificar un texto del estilo? Santos logró así entregar un instrumento para postergar, postergar y postergar. El problema radica en que un requerimiento interno no se puede invocar para transgredir jurisprudencia internacional.

El país no aceptaba tampoco un mapa fragmentado con enclaves y líneas irregulares y, en consecuencia, el gobierno Santos se propuso reunificar las aguas del archipiélago, dibujando su zona contigua integral. Estaba en todo su derecho, excepto que, para “simplificar”, en vez de mantener círculos de 24 millas alrededor de cada isla o cayo, los juntó en líneas rectas que conformaban un cuadrilátero unificador que se sobreponía sobre la zona económica exclusiva de Nicaragua. Para rematar, se entregaron facultades tan amplias como si esta área fuera parte de su territorio. 
 

Se sumó a este escenario una Armada rebelada y dispuesta a ignorar a La Haya, que se dedicó a expulsar a navíos nicaragüenses de sus propias aguas y a proteger a barcos colombianos de pesquería industrial. “A capa y espada, a defender las aguas”, afirmó el presidente Santos. Un referendo para votar sobre el respeto a un dictamen judicial  pidió en 2018 el presidente Duque.

Son muchos los Estados que han demorado y hasta incumplido sentencias internacionales. Son muy pocos los que tienen a sus jefes de Estado anunciándolo en voz alta.

Carlos Gustavo Arrieta, los malabarismos

De cínica y oportunista señaló a Nicaragua Carlos Gustavo Arrieta, el agente colombiano ante La Haya. De acto extraordinario de chutzpah (osadía) calificó Nicaragua a los argumentos de Colombia. Los procedimientos ante la CIJ no siempre se dan en el marco de la mayor cortesía.

Arrieta se refería al depósito de la demanda de incumplimiento el 26 de noviembre de 2013, solo 24 horas antes de que entrara en vigor la denuncia del Pacto de Bogotá, el tratado que vinculaba a Colombia a la jurisdicción de la CIJ. Nicaragua adujo que esperó hasta último minuto con la esperanza de que Colombia abriera las vías diplomáticas.

Santos hizo lo que Samper o Pastrana debieron haber hecho mucho antes para evitar esta sentencia de juicio: el retiro del Pacto de Bogotá. Hoy queda claro que a Colombia le hubiese ido mejor en la mesa de negociación. 

Colombia presentó objeciones preliminares a la competencia de la CIJ. Sostuvo que la denuncia tenía, para efectos de la demanda, efecto inmediato. Con base en el Pacto de Bogotá, la CIJ necesita establecer la existencia de una disputa que no pueda concluir por vías diplomáticas para ejercer su competencia. Y, sí, Arrieta se vio obligado a argumentar que no existía disputa y que, de haber existido, se podría haber resuelto. El mundo jurídico se convirtió en uno paralelo desconectado de la realidad. 

Nunca recibimos una nota diplomática de protesta, dijo Arrieta. Si un jefe de Estado dice en público que no respetará el fallo, ¿no resulta evidente que estamos enfrentados?, contestó Nicaragua. Con cierta ironía, su representante legal agregó: “Colombia desafía a la autoridad judicial de manera abierta y pretende que nosotros asumamos la carga de la prueba de que tenemos una controversia”. 

¿A quién puede sorprender que la CIJ desconociera, entonces, los argumentos colombianos? La CIJ reafirmó su competencia en 2016.

Las contrademandas, de la crisis a la oportunidad

Algunos regímenes jurídicos permiten la presentación de contrademandas bajo algunas condiciones. La jurisprudencia de la CIJ exige conexión sustantiva con el objeto de la demanda inicial y coincidencia en los tiempos y en la zona geográfica. El equipo jurídico de Colombia aprovechó la oportunidad.

Colombia presentó cuatro contrademandas. Afirmó, primero, que Nicaragua transgrede normas ambientales y, segundo, que tal conducta viola el derecho de los habitantes del archipiélago a un medioambiente sano. En tercer lugar, Colombia presentó la exigencia de reconocimiento de los derechos de pesca de los raizales y, además, controvirtió  las líneas de base rectas para la definición de las zonas marítimas de Nicaragua.

La CIJ rechazó en 2017 las dos primeras por ausencia de conexión con la denuncia de Nicaragua y retuvo las dos últimas. Así Colombia defendería los derechos raizales sin necesidad de sentarse a negociar con Daniel Ortega. Se perfilaba una victoria jurídica en beneficio del pueblo raizal, incluso más valiosa que la derogación del decreto nicaragüense.

El expansionismo, nicaragüense o colombiano

Durante las audiencias, el equipo jurídico colombiano acusó a Nicaragua de utilizar los recursos judiciales de manera prolífica para ampliar su territorio marítimo. La llamó expansionista. Pero, de los años sesenta a los ochenta, fue Colombia la que, poco a poco, agrandó sus mares a punta de la negociación de tratados con terceros países. La estrategia colombiana consistió en negociar con ellos acuerdos limítrofes que incorporaran al meridiano 82 como una frontera marítima para darle estabilidad a este límite que Nicaragua nunca reconoció como tal. Brillante como fue, este plan se topó con la persistencia de Nicaragua y el meridiano 82 se vino abajo.

Colombia, descrita como el matón del barrio

Así, entre memoriales, réplicas y dúplicas, llegó 2022. Como Colombia no alteró su conducta en altamar, Nicaragua continuó fortaleciendo su acervo probatorio. Al final, el Estado centroamericano documentó 50 incidentes de obstrucción de operaciones a navíos nicaragüenses en su zona económica exclusiva por la Armada colombiana.

La lectura del fallo comenzó con la valoración de estos casos. Colombia había manifestado que la CIJ debía descartar los episodios posteriores a la entrada en vigor de la denuncia del Pacto de Bogotá. El tribunal negó la exclusión porque existe "continuidad y conectividad" entre los sucesos y, en conjunto, formaban parte del punto esencial de la disputa.

La CIJ concluyó que, en una gran mayoría, Nicaragua no aportó la evidencia necesaria. Pero retuvo unos pocos entre los cuales se destaca el hostigamiento a un barco de bandera mexicana enviado con fines investigativos por la FAO. En esta minoría de casos, los magistrados decidieron que Colombia violó los derechos de Nicaragua. Las cosas podrían haber quedado ahí, pero la CIJ observó: “La evidencia indica una política de Estado de control de las actividades de pesca y conservación de los recursos en zona económica exclusiva de Nicaragua”. 

De hecho, Nicaragua entregó grabaciones en las cuales oficiales navales ordenaron el retiro de embarcaciones nicaragüenses indicando que estaban "penetrando aguas colombianas porque Colombia no reconoce el fallo”. Mucho chutpazh. Es el término que los nicaragüenses usaron para referirse a la actitud colombiana y significa insolencia. Los defensores de Nicaragua enfatizaron la asimetría entre el poder de las fuerzas navales.

La CIJ prosiguió con el análisis del uso colombiano de recursos pesqueros nicaragüenses. Consideró que las resoluciones de la Dimar no son evidencia de autorización de licencias de pesquería industrial, pero las de la gobernación de San Andrés sí. Es más, indicó que la Armada debía dejar de escoltar a los navíos pesqueros colombianos en aguas de Nicaragua.   

De manera inmediata

En consecuencia, la CIJ determinó que Colombia violó los derechos soberanos y los espacios marítimos de Nicaragua. No dictó medidas de reparación, pero dio una orden perentoria: se deben acabar las prácticas mencionadas de manera inmediata. Sonó a más que un simple jalón de orejas.

La Armada, poderes restringidos

El Gobierno muestra como un logro el reconocimiento del derecho de libre navegación y de sobrevuelo en zona económica exclusiva de Nicaragua. El hecho cierto es que el derecho consuetudinario internacional así lo establece y poca o ninguna duda existía sobre ello. 

Colombia arguyó con fuerza su obligación de hacer respetar obligaciones vinculantes en materia ambiental, en particular alrededor de la reserva Seaflower, que quedó partida luego de la decisión de 2012. La CIJ le recordó a Colombia que no tiene facultades para realizar operaciones de protección del medioambiente en zonas económicas exclusivas ajenas. “No puede ni explorar, ni explotar, ni administrar, ni conservar”. Eso lo hace el Estado costero.

Las facultades de la Armada quedaron restringidas porque tampoco se le reconoció la responsabilidad de mantener la seguridad en la zona contigua integral colombiana. En esa región, solo pueden aplicarse las normas sanitarias, fiscales, migratorias y aduaneras de Colombia y, como premio adicional, afinó la CIJ, la protección de objetos arqueológicos.

Las zonas marítimas, violatorias del derecho internacional

La zona contigua integral es derecho consuetudinario y tiene 24 millas desde las líneas base. Se considera como una extensión de territorio alrededor del mar territorial. Todos los Estados tienen derecho a zonas contiguas integrales. Lo que no estaba claro es si las zonas marítimas de diferentes naturaleza se pueden sobreponer. La CIJ le otorgó ese punto a Colombia y, con modificaciones, Colombia podrá retener su zona contigua integral. La CIJ razonó con sencillez: el mapa tiene líneas rectas que van más allá de las 24 millas permitidas. Le tocará a Colombia regresar al desagradable mapa de los arcos.

La CIJ también rebatió la delimitación de las aguas internas, mar territorial y zona económica exclusiva de Nicaragua. En efecto, usando para fines distintos, pero de manera tan alegre como Colombia las líneas rectas, un decreto de Nicaragua había ensanchado su mar y su zona económica exclusiva.Este constituye un resultado concreto que no se hubiese alcanzado por fuera del proceso judicial. 

Los derechos de pesca artesanal, negados

Pero no hay éxito jurídico que pueda esconder esta derrota. La presidenta de la CIJ aseguró: “Colombia no pudo establecer que los habitantes del archipiélago de San Andrés gozan de derechos de pesca artesanal en aguas de zona económica exclusiva de Nicaragua”.

Según el tribunal, los 16 testimonios presentados no dieron cuenta de una práctica constante a través de los años. Si bien los jueces admitieron que una costumbre de esta naturaleza resulta difícil de documentar, señalaron que la misma Colombia mantenía una historia inconsistente al respecto, en particular en el seno de la Organización Internacional del Trabajo donde había sostenido que los pesqueros tradicionales no habían sufrido afectaciones producto de la decisión de 2012. La ausencia de política exterior de Estado siempre pasa factura. 

Un reconocimiento de derechos de pesca artesanal hubiese dado al pueblo raizal la posibilidad de entrar a la zona económica exclusiva nicaragüense sin permiso explícito de Nicaragua. Para este país, las prácticas ancestrales existen. Nicaragua está dispuesta a reconocerlas en el marco de un tratado y no como un derecho siempre y cuando Colombia reconozca los límites dictados por la CIJ en 2012. 

De hecho, Colombia presentó declaraciones de Daniel Ortega ofreciendo accesos al pueblo raizal a sus aguas; la CIJ analizó que, en algunas ocasiones, los pronunciamientos de los jefes de Estado crean obligaciones estatales, pero no en esta circunstancia porque Ortega siempre planteó el tema en el contexto de una negociación.

La CIJ recomienda una negociación. A estas alturas, el diálogo constituye el único camino para proteger los intereses de las gentes del archipiélago. Nicaragua quiere un tratado que incorpore los límites del fallo de 2012; Colombia quiere modificarlos y necesita garantizar la protección ambiental, así como la pesca artesanal. Nada de ello se podrá lograr sin conversación. 

Colombia sí ganó algunos puntos más: la CIJ no seguirá entendiéndose del fallo de 2012 y su silencio sobre el procedimiento constitucional indica que un país dualista puede tomarse su tiempo para cumplir. Pero estos logros no parecen suficientes. 

Carlos Gustavo Arrieta celebró que la CIJ no haya dicho “Colombia incumple un fallo”. Fue mucho peor: afirmó “Colombia viola derechos”, todos derivados del fallo. Nicaragua, con cada ganancia jurídica, fortalece su posición negociadora.

El presidente Duque afirmó: “Mientras sea presidente, no habrá negociaciones con la dictadura de Ortega, ni se cederá un milímetro de territorio”.

Los juristas no pueden suplir las omisiones de nuestros dirigentes, ni corregir sus cadenas de equivocaciones.