Avianca le debería más de un billón de pesos a sus exempleados

Durante más de 30 años Jorge Lozano laboró para Avianca. Su último cargo fue jefe de cabina internacional, encargándose de atender y acomodar a los millones de pasajeros que viajaban a distintos países. Como parte de su trabajo, se hospedó permanentemente en hoteles que Avianca contrataba. Por allá en 2013, cuando Jorge estaba a punto de pensionarse para descansar del trajín que implica tanto viaje, se dio cuenta de que, omitiendo lo que exige el Código Sustantivo del Trabajo, la empresa nunca le reconoció los viáticos de alojamiento como parte de su salario y, en consecuencia no solo cotizó menos salud sino también menos pensión.

Bajo este panorama, Jorge se iba pensionar con menos plata de lo que le correspondía. En 2013 demandó a Avianca y solo en 2018 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá le dio la razón, condenando a la compañía a pagarle a él y a Colpensiones lo correspondiente a la reliquidación de aportes pensionales e intereses moratorios de enero de 2008 a noviembre de 2013. Además de una indemnización, también se le ordenó a la empresa a reliquidar cesantías, primas y vacaciones.

La compañía aérea apeló y en 2019 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá tumbó el fallo y la absolvió; pero el pasado 31 de mayo de 2023 un fallo de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia no solo regañó al Tribunal por argumentar “insuficiencia probatoria” para absolver a Avianca sino que le devolvió la razón a Jorge.  (Ver fallo)

El insólito argumento de Avianca, que no fue acogido por el alto tribunal, era que no podía asegurar que Jorge haya dormido en alguno de los hoteles con los que la compañía tenía suscrito un contrato de alojamiento, puesto que “era un beneficio que cada tripulante decidía libre y voluntariamente usar o no”. Para la Corte, no era entendible que la empresa pagara tarifas de alojamiento sin la convicción o certeza de cuáles miembros de su tripulación usaban el servicio.

De hecho, los contratos entre Avianca y los hoteles detallan la forma en que la aerolínea era reportada de las habitaciones utilizadas por su tripulación. Por ejemplo, en el acuerdo de alojamiento 12365001, suscrito en 2014 entre la aerolínea y Crowne Plaza Heathrow, ubicado en Londres, Inglaterra, el hotel tenía que disponer mínimo de 12 habitaciones para los miembros de Avianca. El documento describe que la facturación únicamente podía entregarse a la empresa y se debía enviar de forma detallada por pilotos y asistentes de vuelo cada mes.

La experiencia de Jorge sería un caso concreto de un tripulante al que Avianca le violó sus derechos laborales si no fuera porque por el mismo motivo – no reconocer el alojamiento permanente como salario– están en trámite cerca de 150 demandas labores de auxiliares de vuelo de vuelo y pilotos contra la principal empresa aérea del país.

En este desprendible de nómina de una tripulante de cabina internacional hay un largo listado de lo que se le paga, incluso se le relaciona los viáticos de manutención, pero no aparecen los viáticos de alojamiento que tuvo durante ese mes. 

CAMBIO habló con 15 empleados y exempleados de Avianca (todos sin excepción solicitaron que sus identidades no fueran reveladas por miedo a represalias). Tres de ellos no tenían conocimiento de que la Ley 50 de 1990 modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció en el artículo 130 que los viáticos permanentes constituyen salario cuando se le proporciona al trabajador alojamiento y manutención, y que siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de los conceptos. 

Trabajadores de Avianca elevaron la consulta al Ministerio de Trabajo para establecer si la empresa estaba exenta, por algún motivo, de especificar el valor cancelado por el alojamiento en sus desprendible de nómina y, por ende, restarle esa incidencia salarial. La respuesta del ministerio fue contundente, en el sentido de manifestar que en aquellos casos en el que el empleador decide pagar directamente el valor del alojamiento y la manutención cuando se trata de viáticos permanentes, está en la obligación de informar al trabajador su cuantía para hacerla parte de su sueldo. (Ver documento)

“Tendría que informar al trabajador su cuantía, por cuanto estos valores constituyen factor salarial, tal como lo indica el artículo 130 antes mencionado”, detalla la respuesta de la entidad.

Para aterrizar las cifras de lo dejado de reconocer a la seguridad social y parafiscales por el no reporte de viáticos de alojamiento se tomará como ejemplo el caso de una auxiliar de vuelo, partiendo de diciembre de 2012 a diciembre de 2022. Durante esos 10 años no se le reconoció 228'245.122 pesos en salario relacionado con alojamiento. En consecuencia, no se aportaron 86'733.400 en seguridad social y parafiscales, distribuidos de la siguiente manera: pensión (36'519.100 pesos); salud (27'389.200 pesos); ARL (2'282.900 pesos); Sena (4'565.000 pesos); ICBF (6'847.600 pesos) y caja de compensación ( 9'129.600 pesos).  (Ver documento)

“Hace un año y medio me di cuenta de que el alojamiento que tomamos todos los meses aplicaba como un rubro salarial y decidí demandar porque la empresa nunca no nos lo reconoció. Normalmente puedo estar la mitad del mes por fuera del país y me quedo en sitios como El Marriot, El Sheraton y El Hilton, pero Avianca les prohíbe a estos hoteles entregarnos facturas y por eso es difícil establecer cuánto nos han dejado de incluir como salario”, explica una auxiliar de vuelo que actualmente sigue trabajando para Avianca.

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Otro tripulante asegura que, producto de la demanda que radicó contra Avianca, le restaron horas de vuelo internacional a modo de represalia.

Un expiloto de Avianca le dijo a CAMBIO: “Durante muchos años viajamos y nos alejamos de nuestras familias por cuenta de la compañía para hacer viajes a Nueva York, Londres, Buenos Aires. Esto implica un gran sacrificio, además de lo que significa en términos de salud. Y la ley es clara, no tiene una interpretación ambigua. Ellos saben que están haciendo las cosas mal y, en lugar de corregir, nos ponen en procesos judiciales largos y tediosos para que un juez nos dé la razón, pero muchos años después”.

Un piloto activo de Avianca agregó: “No es uno o dos, son muchísimos años en los que Avianca ha actuado por fuera de la Ley. Los perjuicios son enormes porque no solamente nos ha incumplido a nosotros como trabajadores sino también ha defraudado a Colombia, porque lo que ha hecho implica pagar menos impuestos”.

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Otro expiloto indica que “no es que Avianca sea intocable, sino que tiene métodos persuasivos en la rama judicial y eso es lamentable. Sin embargo, esto va a escalar a nivel internacional porque es una defraudación enorme”.

Según Avianca, la empresa cuenta con cerca 2.000 tripulantes en cabina y tiene algo más de 1.500 pilotos. Un tripulante de cabina internacional de Avianca puede tener un salario superior a cinco millones de pesos, mientras el salario de un piloto experimentado puede superar los 25 millones. Los viáticos de alojamiento se efectúan independientemente del salario porque tanto auxiliares de vuelo como pilotos se hospedan en los mismos hoteles que escoge la compañía. 

Los demandantes calculan que lo que Avianca ha dejado de reconocer en alojamiento es cercano a 25 por ciento del salario. La normativa aplica desde el año 1990, es decir, desde hace 33 años. Solo haciendo una operación básica para los 3.500 empleados tomando únicamente los últimos 10 años, se tiene que Avianca no les habría reconocido más de 800.000 millones de pesos en sus salarios por concepto de alojamiento, mientras que ha dejado de pagar más de 300.000 millones de pesos en seguridad social y parafiscales. 

Las cosecuencias que puede tener esta conducta

Los que deben hacer las cuentas precisas en el caso de cada auxiliar de vuelo y piloto de Avianca son la Dian y la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), entidades adscritas al Ministerio de Hacienda. CAMBIO consultó a la UGPP y esta aseguró que solo se podrá abrir una investigación contra la compañía una vez uno o varios empleados radiquen la queja formal.

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Jorge Campillo, director de parafiscales de la UGPP, manifestó: “La entidad aplicará la Ley, pues el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo establece dos conceptos que hacen parte del salario y nos adherimos a lo que ya dijo la Corte Suprema de Justicia, en el sentido en que manutención y alojamiento, cuando son permanentes, hacen parte del salario. La UGPP lo va a hacer respetar así”.

La UGPP solo tiene competencia sobre los últimos cinco, es decir, en los casos que aplican de 2018 hasta 2023, e investiga en tres conductas: omisión, mora e inexactitud en la liquidación de parafiscales. En el caso de Avianca, sería un tema de inexactitud porque, si bien aporta para la salud y pensión de sus trabajadores, no lo hace con la base total salarial que debería, ya que omite el alojamiento permanente de sus tripulantes.

Si la UGPP selecciona a Avianca para un proceso de fiscalización, no solo cotejaría los viáticos de alojamiento, sino todos los componentes del salario que le paga a sus trabajadores.

Todo inicia con una acción persuasiva. Si se corrobora la conducta de inexactitud, se le aplicaría a Avianca una multa inicial de 35 por ciento de lo que dejó de pagar.  Esta fase del proceso se llama requerimiento para aclarar o corregir y la empresa cuenta con tres meses para dar una respuesta. Luego, la UGPP se demoraría seis meses para expedir un acto definitivo de liquidación oficial, en el que describe qué pruebas tuvo en cuenta y lo que finalmente debe pagar la compañía. La sanción en esta etapa pasa al 60 por ciento. En este caso, Avianca también debería responder por los intereses de mora. Esto, incluso, le puede hacer más gravosa la obligación.

Pero ahí no para todo. Avianca también tendrá que darle explicaciones a la Dian, ya que, cuando un empleador le paga el salario a su trabajador, siempre aplica la retención en la fuente, que no es otra cosa que un anticipo del impuesto sobre la renta. Si Avianca hizo durante todos estos años la retención de la fuente de sus tripulantes con un salario menor al que debía, eso implicaría también un menor pago de impuestos. Por ello, la multa sería del 100 por ciento de lo dejado de pagar más intereses moratorios. Adicionalmente, se tendría que evaluar si en este caso aplica el delito de omisión de agente retenedor, que implica una pena de cárcel de hasta 108 meses y una multa equivalente al doble de lo no girado.

¿Qué dice Avianca?

CAMBIO le envió un extenso cuestionario a Avianca, pero la compañía resumió su respuesta en dos párrafos asegurando que lo que establece el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 130 hace parte de un debate jurídico.  “Actualmente, está en curso una decisión de la Corte Suprema de Justicia, dado que sigue abierto el debate jurídico respecto a los viáticos de alojamiento y pagos laborales en la industria aérea.  Una vez éste sea resuelto, analizaremos las acciones a las que haya lugar, en caso de que las condiciones actuales cambien”.

Avianca también manifestó que realiza los pagos salariales y de beneficios extralegales conforme a lo establecido por la ley y de acuerdo con su política interna. “Además la compañía es y siempre ha sido respetuosa de las decisiones judiciales y, respecto a los casos en curso, agotará todas las instancias y acciones legales que aplican en estos procesos”, concluyó.

Esta conducta que afecta a los trabajadores de Avianca la ha venido aplicando la aerolínea sin ninguna consecuencia durante varios años. Corresponde a las autoridades verificar también si en toda la industria aérea en Colombia se está aplicando un modelo similar para evadir obligaciones.

El hecho de que las aerolíneas tengan contratos con hoteles para suplir el alojamiento de su personal no los exime, como lo aseguró la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio de Trabajo, de incluir esos valores en sus salarios y pagar lo que corresponde a impuestos y parafiscales, como lo exige la ley.

Adrián Neuhauser, presidente de Avianca, anunció esta semana una inversión de 473 millones de dólares (1,9 billones de pesos) para agregar a su flota 16 nuevos aviones.