Reforma a la salud: ¿ley ordinaria o estatutaria?
1 Marzo 2023

Reforma a la salud: ¿ley ordinaria o estatutaria?

Crédito: Colprensa

Mario Hernández Álvarez, profesor y doctor en salud pública de la Universidad Nacional, responde en CAMBIO si el trámite legislativo del proyecto de ley que reforma el sistema de salud afecta o no lo establecido en la ley estatutaria 1751 de 2015.

Por: Redacción Cambio

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Por: Mario Hernández Álvarez

Está en discusión el asunto de si el trámite legislativo del proyecto de ley que reforma el sistema de salud es el de una ley ordinaria o el de una ley estatutaria. El concepto central que dirime el asunto es si afecta o no lo establecido en la ley estatutaria 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. La respuesta a esta pregunta debe hacerse en dos niveles. El primero es histórico, para entender qué quedó en la ley estatutaria en salud después del proceso legislativo y, sobre todo, después de la revisión de la Corte Constitucional en su sentencia C-313 de 2014. El segundo es conceptual respecto del proyecto de ley presentado por el Gobierno, a la luz de la ley estatutaria.

En el plano histórico, debe recordarse que, después de la revisión de 22 tutelas, entre las miles que se presentan al año, la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional estableció que la atención en salud es un derecho fundamental autónomo y que no requiere ser tutelado por conexidad con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, la dignidad o la especial protección constitucional de algunas poblaciones. En estas condiciones, se trata de un derecho de aplicación inmediata, sin la demostración de una afiliación, no ligado a la confirmación del pago obligatorio o a la condición de pobre demostrada por una encuesta, como la del Sisben, y mucho menos por la condición de clase, género, etnia-raza, edad o discapacidad.

Con base en este criterio, la Corte ordenó al Legislativo que definiera el contenido esencial de este derecho, pues tenía componentes prestacionales y no prestacionales, según lo establecido en la Observación General N° 14 de 2000 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, sobre el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que define las obligaciones del Estado, los elementos esenciales y el contenido del derecho a la salud.

Después de varias iniciativas de diferentes sectores sociales y políticos, la legislatura de 2012-2013 aprobó un proyecto de ley que fue revisado por la Corte, con la participación en múltiples actores y sectores, y llevó a la sentencia C-313 de 2014, mediante la cual la Corte hizo la respectiva interpretación jurisprudencial para ajustar el texto definitivo, precisando el contenido y el sentido de cada uno de los artículos que quedaron en la Ley estatutaria, firmada por el presidente Juan Manuel Santos con el número 1751 de 2015.

El núcleo esencial del derecho a la salud quedó enunciado en el artículo 2°, de la siguiente manera:

Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud (…). De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.

Este concepto se amplía más adelante con el artículo 9° sobre determinantes sociales de la salud en dos sentidos: primero, con la expresión "Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud". Obsérvese que esta acepción se enfoca en la superación de desigualdades que resultan injustas a la luz de las obligaciones del Estado y los elementos y principios del derecho fundamental.

Y segundo, con el parágrafo se establece que los determinantes sociales son "aquellos factores que determinan la aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud".

En este sentido, el núcleo esencial del derecho va más allá de la atención de las enfermedades de los individuos y colectivos humanos, con base en los recursos de los demás sectores del Estado involucrados en estas obligaciones.

Por lo anterior, el artículo 4° define el sistema de salud, sin importar su denominación específica como sistema de seguridad social, como ocurre en Costa Rica y Alemania, o como servicio único de salud, como ocurre en Reino Unido y Brasil, o como sistema de seguros comerciales de salud, como ocurre en Estados Unidos. Y esto fue así, precisamente, porque existen diferentes formas de organización financiera e institucional de los sistemas de salud en el mundo, por medio de los cuales se garantiza el derecho a la salud establecido en el PIDESC. Recuérdese que Estados Unidos no ha firmado el PIDESC, porque considera que la atención en salud es un bien privado que depende de la capacidad de pago de las personas y se resuelve en el mercado, no como responsabilidad del Estado. Pero Colombia sí firmó este pacto y está obligada a definir el sistema de salud de cara a este compromiso, por medio de una ley ordinaria, como la Ley 100 y sucedáneas, pero que no lo han garantizado.

El proyecto de ley presentado ante el Congreso por el Gobierno de Gustavo Petro es de ley ordinaria porque propone un arreglo institucional específico para el sistema de salud que se considera, no solo por parte del presidente, sino de todo un sector social y político de la sociedad colombiana, que garantice el goce efectivo del derecho fundamental a la salud establecido por la ley estatutaria 1751 de 2015.

Es cierto que en el articulado aparecen aspectos que deben ser aclarados en relación con si van más allá o no del mandato de la ley estatutaria, pero esto hace parte de la discusión en el Congreso, de manera que es el debate en el seno del poder Legislativo el que hará estas precisiones, y no una decisión a priori.

En el segundo sentido de la argumentación, es necesario responder en qué asuntos es posible o no que el proyecto esté yendo más allá del mandato de la Ley 1751. El primer argumento tiene que ver, precisamente, con el concepto de salud que se plantea en el artículo 4° numeral 1 del proyecto de ley, donde se presenta la siguiente definición:

 Salud. Es la capacidad y la potencialidad física y mental de las personas para desarrollar sus proyectos de vida en las condiciones materiales y sociales más favorables cuyo resultado es el bienestar, el buen vivir y la dignidad humana, individual y colectiva.

Esta definición se relaciona con el referente de la Observación General N° 14 de 2000, cuando afirma que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Esta definición, precisamente, es la que permitió a la Corte Constitucional acceder a que los “determinantes sociales de la salud” hacen parte del derecho fundamental a la salud, aclarando que estas obligaciones no dependen de los recursos destinados a la prestación de servicios de atención en salud. No obstante, para evitar confusiones, esta y otras definiciones que aparecen en el capítulo de disposiciones generales deberían retirarse del proyecto de ley.

En cuanto a la definición del núcleo esencial del derecho en los componentes prestacionales, el debate se ha dado respecto de si el sistema actual de intermediación en la administración de los recursos que hacen las EPS está o no acorde con el mandato de la ley estatutaria. Ha predominado la idea de que el modelo es compatible y que solo se trata de alinear los incentivos de los agentes para que se coordinen, en especial, las EPS y los entes territoriales. Pero también hay argumentos suficientes que muestran que este modelo no ha logrado garantizar el goce efectivo del derecho, como se aprecia con varios indicadores de mortalidad evitable y de inequidad acumulada.

El asunto más crítico está en el artículo 15 de la ley estatutaria, sobre las prestaciones en salud. El modelo definido en este artículo es el de exclusiones explícitas, con base en seis criterios y un mecanismo democrático y científico-técnico para su definición anual. De este artículo, la Corte eliminó el modelo de plan de beneficios explícito cubierto por la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o un conjunto de servicios y tecnologías por fuera de este plan pagado por otro mecanismo. De esta forma, puede decirse que el sistema actual de intermediación estaría en contra de la ley estatutaria, por lo cual se requiere una transformación, vía ley ordinaria, que corrija esta situación.

El profesor Rodrigo Uprimny expresó su criterio para considerar que el proyecto debe ser de ley estatutaria porque (…) modifica un elemento esencial: la libertad de elección que, conforme a la Ley 100 y al artículo 6 h) de la Ley 1751, tienen los usuarios de escoger entre diversas EPS y entidades de salud. Olvida el profesor Uprimny que el artículo 6 h) define de la siguiente manera la libre elección: Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación. En el sistema actual, son las EPS las que establecen esa oferta disponible. En el proyecto, esta oferta sería territorial, en los centros de atención primaria que serían la puerta de entrada al sistema, lo más cercano a las necesidades de las personas, incluso si cambian de lugar de residencia o tienen alta movilidad. En este esquema también hay opciones para el usuario, como ocurre en sistemas como el de Reino Unido, Brasil, Costa Rica o Canadá.

No se trata, entonces, de un asunto de poca monta. Detrás de este debate están en juego los valores que como sociedad aceptamos como ordenadores del derecho fundamental a la salud. Predomina una lógica de atención individual de la enfermedad, precisamente porque el sistema actual ha promovido este como el principal valor. La propuesta quiere ir más allá, promover la salud y prevenir la enfermedad y, sobre todo, propiciar un cambio hacia el cuidado de la vida desde la diversidad territorial que constituye la realidad colombiana. Vale la pena, como sociedad, repensar los valores orientadores. Profundicemos el debate.

*Profesor y doctor en salud pública de la Universidad Nacional.

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