La no deducibilidad de las regalías para las empresas extractoras era una de las reformas claves del Gobierno de Gustavo Petro.
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El Gobierno pide cacao a la Corte para tratar de salvar 27 billones de pesos
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Luego de que la Corte Constitucional tumbó el artículo de la reforma tributaria que prohibía a las empresas explotadoras de hidrocarburos deducir las regalías del impuesto de renta, el Gobierno busca que la propia Corte le ayude a morigerar el impacto que la medida tendrá no solo para el recaudo de 2023 sino para el Marco Fiscal de Mediano Plazo, pues en diez años el Estado dejaría de recibir 27,8 billones de pesos.
En la última reforma tributaria, el Gobierno incluyó un artículo que prohibió a las empresas minero-energéticas deducir las regalías del impuesto de renta. Una vez la norma entró en vigencia, esa prohibición le permitió al Estado recaudar 4,4 billones de pesos en retención en la fuente, antes de que la Corte Constitucional se pronunciara a favor de las empresas y tumbara el articulito.
A partir de entonces, el Ejecutivo anda viendo cómo vuelve a cuadrar sus cuentas, pues la fuente de recaudo que la Corte tumbó representaba un 29,8 por ciento del total de los ingresos por impuestos esperados para la vigencia de 2024; y 27,8 billones de pesos en diez años en el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
La petición de nulidad
La primera estrategia del Gobierno es tratar de anular el fallo. El Gobierno defendió ante la Corte la reforma realizada en materia de regalías con el argumento de que la contraprestación que se paga al Estado por cuenta de la explotación de recursos no renovables no podía ser tratada ni como un gasto ni como un costo de esa empresa.
La Corte, por el contrario, aseguró que las regalías que se pagan por la explotación de recursos naturales no son un gasto discrecional sino un pago obligatorio sin el cual estas empresas no pueden desarrollar su actividad. Por eso, no generan un incremento a las empresas. La Sala Plena señaló que, en consecuencia, “la prohibición de deducción de las regalías, tal como fue adoptada, es decir de forma permanente y sin condicionamientos, excepciones, o reglas de compensación, aumenta artificialmente la base gravable de forma que hace confiscatorio el impuesto".
Aun así, el Ministerio de Minas y Energía le solicitó a la Corte anular la sentencia por considerar que abarcó más temas de los que realmente habían sido demandados, por lo cual el alto tribunal habría incurrido en un vicio y violado su propia jurisprudencia sobre temas relacionados con la equidad tributaria.
El ministerio hizo una revisión de varias sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema para argumentar, por ejemplo, que en la sentencia cuestionada no se habrían justificado de “manera adecuada” las razones por las cuales consideró que había un trato diferenciado para las empresas que pagan las regalías en especie y las que las pagan en dinero, entre otras meticulosidades.
El impacto de la decisión: ¿cómo morigerarlo?
Más allá de que el Gobierno tenga suficientes elementos para interpelar a la Corte, no es usual que el alto tribunal anule sus propias decisiones. De manera que el Gobierno hizo una segunda jugada para saber si lo ya recaudado debe ser devuelto, por ejemplo; o si puede, al menos, recaudar lo que el Ejecutivo ya tenía previsto en 2023 para la vigencia de 2024.
En argot jurídico, el Gobierno le solicitó a la Corte Constitucional que abra un "incidente de impacto fiscal" para diferir los efectos de la decisión que se tomó el año pasado. En palabras sencillas, le está pidiendo cacao.
El primer argumento es, como quedó dicho, que mientras la norma estuvo vigente –entre enero y noviembre de 2023– se alcanzaron a recaudar 4,4 billones por retención en la fuente, y que la estimación del recaudo para 2024 era de 3,2 billones de pesos. Al mismo tiempo, como en 2024 se presenta la declaración de renta del año 2023, “se acumularía la incidencia negativa sobre dos vigencias fiscales distintas, al tener la medida efecto sobre el año gravable 2023, para el cual ya se obtuvo el recudo mediante retención en la fuente”.
Por otra parte, para el Gobierno, el fallo también tiene un impacto sobre el Marco Fiscal de Mediano Plazo entre 2025 y 2034. “Según dicha senda, en aquel periodo la pérdida de recaudo derivada de la decisión equivale a 27,8 billones de pesos”, dijo el ministro de Hacienda, Ricardo Bonilla, a la Corte. El documento asegura que el fallo “disminuye de forma permanente los ingresos fiscales” que tenía proyectados el Gobierno.
Acceder a la petición de abrir un incidente fiscal por cuenta de los efectos de una sentencia de la Corte Constitucional ya ha sido considerado en el pasado por el alto tribunal.
Por ejemplo, en 2015 la Corte condicionó varios artículos de la reforma tributaria de 2012 que tenían que ver con el cálculo de la renta gravable. En esa oportunidad, el Gobierno dijo que el fallo tenía un impacto fiscal estimado de 355.000 millones de pesos. Al revisar esa petición, la Corte acogió los argumentos y dispuso que las modificaciones de la aplicación de los cambios sobre los cálculos de la renta se aplicaran a partir del año fiscal de 2017.
Ahora, la Corte debe entrar a revisar esta petición y analizar si es viable. El ministro Bonilla le dijo a CAMBIO que están a la espera de saber qué dice la Corte: “La respuesta debería ser que se nos dé un mes para presentar la argumentación. Luego, hacia mitad de marzo, probablemente, tendríamos una respuesta definitiva de qué podemos esperar del tema de regalías y qué impacto puede tener eso en el Presupuesto General”.
Las solicitudes de la Dian
De otro lado, la Dianle solicitó a la Corte que haga algunas precisiones sobre la decisión, pues, al permitirse de nuevo que las empresas deduzcan del impuesto de renta las regalías que se pagan por la explotación de recursos naturales no renovables, el recaudo sobre la vigencia de 2023 se vio afectado.
El contenido de la sentencia, dice la Dian, "no permite establecer si sus efectos se predican para la fracción de 2023, es decir, a partir del momento en que se profirió la sentencia (16 de noviembre de 2023) o si afecta todo el año fiscal 2023”.
