Gestación subrogada: el Gobierno intenta de nuevo regularla y abre el debate

A Kelly le daban 1.800.000 pesos cada mes. Los recibió los nueve meses del embarazo y tres meses después del parto. El dinero lo usaba para alimentarse, para sus gastos personales y para la manutención de sus hijos. Y era parte de un contrato que suscribió con un extranjero que quería ser padre mediante gestación subrogada. A Kelly le implantaron un óvulo de una mujer donante que nunca conoció, fertilizado por el hombre, y dio a luz a un niño el 5 de octubre de 2023.

Kelly dijo que su intención fue altruista, para ayudar al hombre en su deseo de ser padre, que la gestación se logró después de dos intentos y que entregó al bebé, que nunca amamantó, dos días después.

Pero un juzgado consideró que esto era poco probable pues, tras hacer una revisión breve, fue fácil determinar que la mujer estaba en una situación económica difícil, que no sabía que significaba la palabra 'altruismo' y que no había evidencia de que conociera con anticipación al hombre, entre otros.

La gestación subrogada o ‘vientres de alquiler’, sigue siendo una práctica de la que se habla cada tanto en el país, sobre todo cuando alguna actriz famosa anuncia que fue o que quiere ser mamá por esa vía. Pero poco se habla sobre las condiciones de las mujeres que efectivamente dan a luz, ni de los dilemas éticos o los problemas jurídicos que ser derivan de esta práctica.

En países como Alemania, Portugal, España, Italia, Irlanda, Francia y Dinamarca está prohibida tajantemente y en otros como India, Ucrania y Canadá está permitida, con reglas, por ley. En España también quieren prohibir que se registre a los niños nacidos por esa vía en otro país. Incluso hay una iniciativa global para la abolición de la maternidad subrogada que se llama 'Declaración Casa Blanca', firmada por expertos de todo el mundo. En Colombia se han presentado al menos 18 proyectos de ley desde 1998 y ninguno ha prosperado, mientras la Corte Constitucional ha exhortado al Congreso a que se pronuncie al respecto en varias ocasiones.

CAMBIO conoció que el Ministerio de Justicia, que presentó en 2023 un proyecto de ley que fue hundido en el Congreso, lo intentará nuevamente. Y aunque una iniciativa también podría ser para prohibir la gestación subrogada, la intención sí es emitir una regulación. Para esto, se han hecho dos mesas de trabajo con expertos de universidades como el Externado y el Rosario de Bogotá. La construcción de la iniciativa apenas comienza. 

Más preguntas que respuestas

Basta una breve búsqueda en internet para encontrar clínicas en Colombia que ofrecen esta práctica y que también publican los requisitos que exigen para las mujeres que busquen gestar. El proceso está regido por la confidencialidad y eso incluye tanto los montos, como las condiciones que tienen los contratos como, por ejemplo, el régimen alimenticio por seguir y hasta si esa persona puede salir del país o tener relaciones sexuales. Pero el debate arranca desde la mera posibilidad.

La penalista Helena Hernández lo dice sin tapujos: es explotación. “Las vidas no son mercancía ni todo deseo debe ser permitido y regulado. La mercantilización del cuerpo femenino y cosificación de bebés no deben solaparse en supuestos de altruismo, que para tal efecto ya estaría la adopción”. La abogada explica que las mujeres que suelen acceder a estos contratos son de bajos recursos, a veces migrantes y en estado de vulnerabilidad. Es decir, que la sola decisión de hacerlo ya está mediada por la necesidad.

Para la abogada, acá hay que hablar de mujeres explotadas tanto por los “contratantes”, como “por la empresa encargada de los trámites o los abogados, así como las respectivas clínicas que intervienen”. Y cuestiona a quienes están de acuerdo con este contrato diciendo que la gestante no comparte material genético con el feto. Explica que no solo sí se comparte material biológico, sino que hay un vínculo indudable entre la madre y el que nace.

María Cristina Hurtado, exdelegada de derechos de infancia y mujeres en la Defensoría del Pueblo y corredactora de la Ley 1257 de 2008 y del código de infancia y adolescencia, asegura que la gestación subrogada debe prohibirse y lamentó que la intención del Gobierno sea regular. La experta dijo que la vida de las mujeres y de los niños no puede convertirse en un negocio jurídico que se disfraza de altruismo, cuando en realidad la mayoría de los interesados son extranjeros y quienes gestan son mujeres racializadas y pobres.

“Es una expresión inequívoca de discriminación, de violencia y de vulneración de los derechos humanos de las mujeres y una compraventa que deja ganancia enorme a las clínicas de fertilidad”, dijo. Hurtado aseguró que en otros países se han encontrado “granjas de explotación”, en donde los niños son tratados como “productos” y las mujeres solo como gestantes y no como madres.

Entonces, ¿la decisión de gestar es realmente libre o está mediada por la compensación económica? ¿Las condiciones que se pactan en los contratos son una forma de explotación? ¿Qué rol tienen las clínicas que ofrecen esta práctica? ¿Cómo evitar situaciones perversas de trata de personas y explotación con fines reproductivos? ¿Las mujeres deben ser consideradas jurídicamente como madres biológicas de los niños que gestan por esta vía? ¿Debe haber un seguimiento al niño que nace de parte del Estado a través del ICBF, por ejemplo?

Los dilemas

El caso de Kelly tomó relevancia a finales del año pasado porque una jueza determinó que ella era jurídicamente la madre biológica del niño, lo cual agudizó el debate entre los expertos. Por un lado, están quienes destacan el fallo, como la profesora de Derecho Civil y de Familia de la Universidad Externado Natalia Rueda. Según ella, la decisión apunta a lo obvio: que la mujer no es una incubadora y que la gestación no es un proceso banal.

Rueda señala que es imposible ignorar que la gestante es la madre biológica ya que, entre otros, si bien no comparten material genético, sin ella no sería posible traer a un ser humano al mundo. “La maternidad debe ser responsable. Si ella hace todo el proceso de gestar, recibe el pago –lo que demuestra que no era gratuito–, pues esto obliga a que ella asuma las responsabilidades de la decisión, las consecuencias buenas o malas de asumir un proyecto parental”, dijo.

La jurista señala que la gestación subrogada es un caso de pluriparentalidad: en donde hay dos madres. Pero, si hay dos madres, ¿qué responsabilidades se derivan? ¿Qué pasa con la licencia de maternidad? 

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¿Cómo se determina la nacionalidad si el padre es extranjero y la persona que dio a luz no es considerada madre biológica? ¿Están los menores en riesgo de apatridia? ¿Qué capacidad de decisión tiene la gestante-madre sobre el nacido? ¿Cómo ejercer las responsabilidades frente a un niño que vivirá y será criado probablemente en otro país?

Aunque las preguntas siguen, para Rueda lo único aceptable es abolir la gestación subrogada. La jurista dice que no se trata de volverla delito, porque la práctica se puede prohibir sin criminalizarla, sino de no permitirla y de buscar la nulidad de ese tipo de contratos porque dan lugar a la explotación. Rueda recordó que ya Naciones Unidas condenó la práctica por considerarla contraria a la dignidad humana y porque implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros, en particular de mujeres vulnerables y en países en desarrollo.

Por eso, la experta dice que hay que ponerle el ojo a la industria multimillonaria que está en marcha y empezar a usar un lenguaje de derechos humanos y evitar, por ejemplo, referirse al feto como el “producto”, que fue el término usado en el proyecto de regulación anterior del Ministerio de Justicia. También dice que es esencial exigir transparencia en los procesos y sobre las cláusulas de los contratos.

“Yo no creo que haya una legislación que pueda mitigar la violación de derechos porque, en el momento en que se garanticen, se desincentiva el negocio”, señaló Rueda. Ahora bien, entre los expertos, hay múltiples opiniones.

Diana Rocío Bernal, codirectora de la maestría en Bioderecho y Bioética de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, asegura que sí es necesaria una regulación y no apoya la abolición. Para la jurista, la prohibición absoluta desconocería la capacidad y la autonomía de una mujer que puede, de manera legítima, querer participar en un proceso de gestación subrogada.

“Pensar que todos los casos de gestación subrogada son de mujeres pobres que no son capaces de tomar decisiones es infantilizar la autonomía. Claro, se debe regular para que no haya explotación”, señaló.

Por eso, para Bernal, el escenario requiere regulación para tener claridad de las diferentes etapas del proceso, del contrato como tal y de las responsabilidades que se generan después del parto.

Incluso, sobre el consentimiento y la posibilidad de que la mujer que gesta opte por no entregar al menor. A esto se debe sumar temas como la compensación que reciba la mujer, sin llegar al lucro, para cubrir las necesidades de un embarazo y temas más técnicos sobre la impugnación de la maternidad o la filiación y si se le abre la puerta a extranjeros que no vivan en Colombia.

Para la experta, el fallo del caso de Kelly es problemático porque ella, al ser declarada la madre biológica, estaría siendo obligada a ser madre, con las consecuencias que eso implica, y a tener una relación filial sobre el menor de edad. Entre tanto, las preguntas siguen:

¿Deberían fijarse precios mínimos? ¿Debe haber una compensación adicional (basada en el altruismo)? ¿Se debe limitar quiénes pueden acceder la gestación subrogada? ¿Cómo garantizar los derechos del menor? ¿Cómo evitar que los niños queden sin nacionalidad y en riesgo de apatridia cuando nacen en Colombia, pero no pueden acceder a un pasaporte por no tener “padres” colombianos? Esto ya pasó en el caso de una bebé que nació por esta vía en Colombia, de padre extranjero, y que quedó en el limbo cuando se reconoció que la mujer que dio a luz no era la madre y, por tanto, la menor no podía recibir pasaporte colombiano. La bebé fue sacada del país ilegalmente por el padre y quedó en Ucrania en el mismo riesgo porque allá tampoco lo reconocían. Y por eso, en 2024, la Corte le reconoció la nacionalidad.

Más preguntas surgen: ¿debe el Estado meterse en este proceso? Y si lo hace, ¿se está lucrando a costa de la explotación de la mujer? ¿Debe haber un registro de donantes? ¿En qué escenarios será viable levantar el secreto? ¿Qué pasa si el niño quiere conocer a la mujer que lo gestó?

El profesor y abogado Jairo Rivera, experto en familia, tiene otra posición. Para él sí se necesitan parámetros básicos que permitan solucionar las diferentes discusiones que pueden darse, teniendo como base que no siempre hay instrumentalización y que hay mujeres que quisieran hacer esto por altruismo, por ayudar a un familiar o a un amigo cercano.

“El Estado colombiano no puede permitir que esto se vuelva un negocio. No puede permitir la existencia de personas jurídicas que hagan intermediación en este tipo de casos”, dijo al indicar que en el país hay clínicas que se dedican a buscar a las mujeres para que acepten la gestación subrogada, a costa de negocios jugosos.

No hay consenso

Por ahora, este es el único punto de encuentro que tienen la mayoría de los expertos consultados: que se debe poner fin al negocio de alquilar vientres, frenar la posibilidad de que empresas hagan “paquetes turísticos”.  En el resto de los temas, no hay acuerdos. Por ejemplo, Rivera está en desacuerdo con la decisión de la jueza sobre Kelly dado que aceptar que hay dos madres, tiene implicaciones jurídicas en temas como los alimentos o las sucesiones.

“¿Si decimos que hay dos madres, eso acabaría con el problema? No. Sería más complejo. Cuando una madre tiene un hijo y lo entrega, lo que hace es realizar el querer de una madre que no puede tener hijos, pero no asumir las obligaciones”, agregó Rivera para quien no solo debe haber reglas claras, sino una vigilancia especial para que estas se cumplan.

Lo único cierto, por ahora, es que este debate enfrenta a múltiples sectores y que se espera que llegue nuevamente al Congreso en los próximos meses.