"El poder constituyente solo puede ser canalizado bajo la Constitución de 1991”: Alejandro Linares

CAMBIO: El país está en un momento político tenso desde que el presidente Gustavo Petro aseguró en marzo que si “Colombia no puede aplicar la Constitución (…), entonces tiene que ir a un Asamblea Nacional Constituyente”. Amplió su propuesta con el paso de los días: habló de temas como la reforma agraria, ha llamado al “poder constituyente” y luego negó que fuera a proponer una constituyente… ¿Cómo lee usted la situación actual?

Alejandro Linares: Desde la perspectiva constitucional, el presidente Petro está en todo su derecho de proponer reformas a la Constitución que él juró cumplir. De hecho, la Constitución puede ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo. Ahora bien, desde la perspectiva política, él ha propuesto la narrativa del “poder constituyente” que es una idea que lo tiene cautivado. Este es un concepto de teoría constitucional, basado en la idea de que existe un soberano que no tiene límites y que permite justificar las acciones revolucionarias de los redactores constitucionales. Le veo alguna similitud con la narrativa del “Estado de Opinión” del expresidente Álvaro Uribe Vélez.

CAMBIO: ¿En qué consiste esa tesis?

A.L.: Parte de la idea de que existe un pueblo soberano, dotado del poder ilimitado de promulgar una constitución, siempre y como quiera. Sus orígenes se remontan al abate Emmanuel-Joseph Sieyès, quien publicó en enero de 1789 un documento titulado “¿Qué es el tercer Estado?”, justo antes del estallido de la Revolución francesa. La causa revolucionaria del tercer Estado asumió la autoridad de hablar en nombre de la nación y, sobre esta base, promulgaron una nueva constitución sin observar las normas del antiguo régimen. En los Estados Unidos se habían expresado ideas similares por aquella época y la Constitución de 1787 no se aprobó en realidad con el procedimiento que estaba pactado en los Artículos de la Confederación, sino que los redactores apelaron a la autoridad del pueblo. Posteriormente, esa tesis ha sido invocada por movimientos políticos que cuestionaban el orden constitucional en muchos países.

CAMBIO: ¿Esa tesis está vigente hoy?

A.L.: En Colombia, la Constitución de 1886 solo podía ser reformada por el Congreso y, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, permitió la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en circunstancias extraordinarias, con la presidencia tripartita de Antonio Navarro Wolff en representación de la AD M-19. Hoy en día esta atractiva idea del “poder constituyente”, no tiene sentido en Colombia existiendo en la Constitución de 1991 normas claras y expresas sobre reforma constitucional. Una teoría constitucional comprometida con los principios liberales y democráticos y el Estado social de derecho entra en contradicción con la noción de que el pueblo opera sin restricciones normativas.

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El artículo 3 de nuestra constitución establece que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, siempre en los términos que la constitución establece: Linares

CAMBIO: La discusión también versa sobre un apartado del Acuerdo de Paz que dice que el Gobierno y las Farc convocarán a todas las fuerzas vivas del país para concertar un gran “acuerdo político nacional”. ¿Este apartado obliga a llamar a una Asamblea Nacional Constituyente como dice el excanciller Álvaro Leyva? ¿Permite hacerlo?

A.L.: Como lo señaló el senador Iván Cepeda, este es un llamado político para realizar un acuerdo nacional, entre visiones políticas diferentes, encaminado a definir las reformas y ajustes institucionales necesarios para atender los retos que la paz demande. Pero luego de ese párrafo firmado el 24 de noviembre de 2016, se aprobaron seis actos legislativos en el Congreso, que fueron revisados en su integridad por la Corte Constitucional en virtud del procedimiento especial para la paz (Fast Track), que tenía como propósito incorporar a la constitución ciertos aspectos del Acuerdo de Paz, pero no todo el acuerdo. Entonces, se trata de un párrafo interesante, de valor político, pero que no tiene valor jurídico.

“La tesis de Montealegre está condenada al fracaso”

CAMBIO: El exfiscal y expresidente de la Corte Constitucional Eduardo Montealegre insistió en los últimos días en una tesis que él ya había llevado a la Corte en el pasado: que el Acuerdo de Paz de La Habana puede considerarse una norma jurídica, un “acuerdo especial” que forma parte del bloque de constitucionalidad y que tiene prevalencia en el orden interno. En pocas palabras, que equivale a un tratado. ¿Cuál es su opinión al respecto?

A.L.: El doctor Montealegre es un gran jurista, pero no es infalible. Él debe recordar la sentencia C-171 de 2017. La Corte Constitucional analizó una demanda que él como ciudadano presentó, solicitando caracterizar un primer acuerdo general de paz como un “acuerdo especial”. Fue una demanda contra la expresión “acuerdo”, contenida en el Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, firmado en La Habana el 26 de agosto de 2012 y la Corte se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda y falta de competencia.

Yo le recomendaría al doctor Montealegre que se releyera la sentencia C-630 de 2017 sobre el valor jurídico del Acuerdo Final firmado el 24 de noviembre de 2016. Dicha sentencia, aprobada por unanimidad, en la cual se revisó integralmente el Acto Legislativo 2 de 2017, señaló que para incorporar el Acuerdo de Paz en el derecho interno se necesitaba activar los mecanismos de producción normativa fijados en la constitución y la ley (reformas constitucionales, leyes y decretos). Y la misma Corte señaló que el Acto Legislativo 02 de 2017 convierte el Acuerdo Final (el de noviembre 24 de 2016) en una política pública de Estado, cuya implementación y desarrollo constituye compromiso y obligación de buena fe para todas las autoridades del Estado, con el fin de garantizar el derecho a la paz, respetando su autonomía.

CAMBIO: En pocas palabras, la Corte le dijo esa vez a Montealegre que no, que el Acuerdo de Paz es un instrumento político y no jurídico, que es una política pública de Estado y que su implementación y desarrollo depende pues del Gobierno y del Congreso. ¿La interpretación de Montealegre tiene asidero en alguna parte?

A.L.: La tesis de Montealegre está basada en una reforma constitucional que es anterior al plebiscito (octubre de 2016), la cual fue derogada expresamente como fruto de las negociaciones con quienes lo ganaron. El artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016 señalaba que, en desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituía un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 y que, con el fin de ofrecer garantías para su cumplimiento, una vez este hubiere sido firmado y entrado en vigor, ingresaría al bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Pero esa norma es anterior al plebiscito y fue uno de los cambios más significativos que se hicieron en el nuevo Acuerdo Final que fue firmado en el Teatro Colón el 24 de noviembre de 2016.

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Desde la perspectiva constitucional colombiana, el Acuerdo Final no es entonces un acuerdo especial ni es parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto: Linares

CAMBIO: Según Montealegre, como ese Acuerdo de Paz que él considera un acuerdo especial habla de la necesidad de hacer un “acuerdo nacional”, el presidente está facultado para iniciar un “proceso constituyente” y puede hacerlo sin necesidad de una ley sino por decreto. ¿Esto es posible?

A.L.: Esa tesis de Montealegre está condenada al fracaso. Es totalmente contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el Acuerdo de Paz, en particular la sentencia C-630 de 2017, y a la jurisprudencia sobre el control constitucional de las reformas a la Carta Política, que el mismo Montealegre contribuyó a construir cuando era magistrado de la Corte Constitucional.

CAMBIO: Y de paso, Montealegre dice que ese proceso constituyente puede tratar, entre otros, la ampliación del periodo presidencial o establecer una reelección inmediata. Esta interpretación es cuestionable porque aún en la lógica que expresa el exfiscal, nada dice el acuerdo de paz sobre el periodo de quién ocupe la Presidencia de Colombia. ¿Está Montealegre armando un artilugio para meter de nuevo la posibilidad de reelección?

A.L.: Yo creo que Montealegre conoce bien el artículo 9 del Acto Legislativo 2 de 2015, que señala que no podrá ser elegido presidente de la república el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, en los cuatro años de mandato. La prohibición de la reelección solo podrá ser reformada o derogada mediante un referendo de iniciativa popular o por asamblea constituyente.

La declaración unilateral de Santos a la ONU debe cumplirse bajo las leyes colombianas

CAMBIO: El presidente Petro planteó ir a Naciones Unidas para asegurar que el Estado colombiano no está cumpliendo con el Acuerdo de Paz, que es lo mismo que autodenunciarse. Ahora, cuando el acuerdo se firmó, el presidente de entonces, Juan Manuel Santos hizo una declaración oficial de buena fe, una declaración unilateral del Estado colombiano ante el Consejo de Seguridad de la ONU. ¿Qué alcance jurídico tiene esa declaración? ¿Es vinculante?

A.L.:  Esa es una discusión interesante, sobre si los actos unilaterales de los Estados generan obligaciones internacionales. Todo depende de las circunstancias. Los elementos esenciales del acto unilateral son la manifestación de voluntad unilateral de un Estado, realizada por un represente del mismo, que no depende de otros actos jurídicos, y que produce efectos para quien la realiza. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, todas las obligaciones internacionales de Colombia deben ingresar o incorporarse al orden interno a través de los mecanismos constitucionales.

CAMBIO: ¿Eso qué quiere decir?

A.L.: Solo los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, ingresan a la constitución de manera directa, son parte del “bloque de constitucionalidad” en sentido estricto y prevalecen en el orden legal interno. Tienen el mismo rango que el texto de la Constitución de 1991. Por ejemplo, la sentencia C-630 de 2017 obliga a cumplir de buena fe el Acuerdo Final como política de Estado, siguiendo los procedimientos constitucionales y legales. Igualmente, la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la delimitación limítrofe con Nicaragua está sujeta al cumplimiento del artículo 101 de nuestra Constitución (sentencia C-294 de 2016). Más recientemente, la sentencia C-030 de 2023 señaló que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Gustavo Petro debe cumplirse, modificando el artículo 277 de la Carta.

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Es decir, en Colombia las obligaciones internacionales del Estado, aún las declaraciones unilaterales o las decisiones de cortes internacionales, deben cumplirse de buena fe siguiendo los procedimientos constitucionales establecidos en el orden interno: Linares

CAMBIO: El presidente dijo en entrevista con CAMBIO que estaba pensando en ir a la ONU porque ha encontrado que no se quiere cumplir con el acuerdo y que “si un Estado incumple puede haber sanciones internacionales”.  También dijo que “si hay un incumplimiento, el mundo internacional puede actuar”. ¿Esto es así? ¿Hay posibilidad de sanciones internacionales?

A.L.: En derecho internacional público, las obligaciones internacionales de un Estado, independientemente de su fuente, deben cumplirse de buena fe. Obviamente, el incumplimiento de una obligación internacional genera responsabilidad internacional del Estado, pero no puede justificar una injerencia externa. La pregunta que me hago es: ¿en este caso cuál es el órgano o corte internacional que puede declarar y sancionar el incumplimiento de una obligación internacional de la República de Colombia? Creo que estamos olvidando lo más importante: el derecho interno.

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Debemos mirarnos el ombligo y revisar si ya se ha dado cumplimiento a los seis actos legislativos, las seis leyes y los 35 decretos leyes que se aprobaron en el Fast Track y que la Corte Constitucional revisó en su integridad: Linares

CAMBIO: El presidente realmente parece preocupado por la demora en la aplicación del Acuerdo de Paz, que no solo viene de su gobierno sino de anteriores, y ha insistido en que es una obligación constitucional cumplirlo. ¿Qué implica en términos estrictamente jurídicos ese blindaje a la paz que ustedes en la Corte ratificaron? ¿Puede el presidente que llegue en 2030 ya no cumplirlos? ¿Modificarlos?

A.L.: Comparto la preocupación del presidente. Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final, particularmente la rama ejecutiva. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final, hasta la finalización de los tres periodos presidenciales completos posteriores a la firma del Acuerdo Final.

“Como buen político, Petro utiliza la ambigüedad estratégica”

CAMBIO: Vi en X (antes Twitter) un comentario que decía que el presidente habla desde la filosofía del Derecho mientras que los periodistas hablamos desde la inmediatez. En la entrevista al presidente, el director de CAMBIO insistió en que los colombianos necesitamos claridad. Es cierto que el pueblo es el poder constituyente primario, pero no queda claro a qué se refiere el jefe de Estado cuando apela a este ni a cómo el pueblo podría “apersonarse de la democracia”, como dijo también en la entrevista. ¿Cuál es su lectura de esta situación?

A.L.: La claridad que tengo es que el presidente es un gran político. Está en su derecho de seguir construyendo su narrativa, pues ya está pensando en las elecciones de 2026. También tengo claro que la Constitución soo se puede reformar de acuerdo con los mecanismos que consagra su artículo 374.

CAMBIO: ¿El presidente dice una cosa y el resto entendemos otra? ¿Es un problema de comunicación? ¿Qué llamado le haría al presidente?

A.L.: Como buen político, Petro utiliza la ambigüedad estratégica. Para mí una cosa es la estrategia política y otra bien distinta es el cumplimiento de la Constitución. Desde la perspectiva constitucional, la Constitución puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo. Y desde la perspectiva política, la narrativa del “poder constituyente” es un llamado a la movilización, a la reapertura continua del proceso constituyente como señala Antonio Negri, basado en la idea de que existe un soberano que no tiene límites.

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"Pero en la Colombia del siglo XXI ese poder constituyente tiene límites y solo puede ser canalizado por los mecanismos constitucionales y las instituciones que define la Constitución de 1991. En el caso del pueblo, mediante referendo": Linares

CAMBIO: ¿Es posible llamar a una constituyente por decreto?

A.L.: Hoy en día no es posible. Sería una violación directa del artículo 376 de la Carta Política.

CAMBIO: En ese eventual escenario, aún si el poder judicial actúa y tumba el decreto, ¿qué implicaría una acción semejante del jefe de Estado para la democracia colombiana?

A.L.: La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo, en los precisos términos que la constitución establece. Estoy seguro de que el presidente Petro va a cumplir con los procedimientos constitucionales establecidos en la misma constitución que el juró cumplir.