Corte lanza dura advertencia por vacío legal sobre la maternidad subrogada

La Corte Constitucional le pidió al Ministerio de Justicia que presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la gestación subrogada en Colombia, mal conocida como 'vientres de alquiler', ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas.

Según la Corte, la falta de regulación genera varios problemas: puede exponer a los niños y niñas a ser apátridas, a una incertidumbre sobre su filiación legal y a sufrir violaciones a su derecho a la identidad y a conocer sus orígenes. El fallo también dice que esto, supuestamente, "aumenta el riesgo de que niños y niñas sean vendidos, en aquellos casos en los que la mujer gestante recibe una remuneración a cambio de trasladar jurídica o físicamente al niño".

Y "puede generar escenarios propicios para la explotación reproductiva e instrumentalización del cuerpo de la mujer, especialmente cuando las mujeres que se involucran en acuerdos de gestación subrogada viven en condiciones de vulnerabilidad".

Según la Corte, la falta de regulación también podría abrirle camino "al delito de trata de personas bajo una modalidad que en la práctica escapa a toda tipificación por cuanto no existe ningún tipo de control sobre “el producto de la gestación” del acuerdo. Esto es, el neonato".

Con ponencia del magistrado Jorge Enrique Ibáñez y al estudiar una tutela, la Corte Constitucional dijo que como esa práctica ya existe, se necesita reglas claras sobre los efectos en el registro civil de los niños concebidos mediante este método y nacidos en territorio colombiano para que la mujer que presta su vientre no quede registrada en documentos como la "madre biológica".

El pronunciamiento se hizo al revisar el caso de una menor de edad que nació en Bogotá por esa vía. Su padre biológico, cubano, hizo un acuerdo de gestación subrogada con una mujer colombiana a través del Centro Latinoamericano de Diagnóstico Genético Molecular. El problema fue que esa mujer quedó en los papeles colombianos como la madre.

Un juzgado conoció el caso en primera instancia y determinó que, en efecto, esa mujer no puede ser considerada la madre y el registro civil se modificó: se cambiaron los apellidos para tener solo los del padre y, en la parte donde debe decir el nombre de la madre, se puso "sin información". 

El padre solicitó un pasaporte colombiano, pero la Cancillería se negó a emitirlo y la Corte consideró que esto no fue irregular porque la menor, en estricto sentido, no tiene madre colombiana, sino un padre cubano y no tiene derecho a la nacionalidad colombiana. En el caso concreto, tampoco hay un riesgo de apatridia porque la menor tiene nacionalidad cubana. 

No obstante, más allá del caso concreto, la Corte Constitucional dijo que hay una preocupación sobre qué pasa con casos de otros niños que se encuentran en condiciones similares, pero que no tengan otra nacionalidad, más si "persiste el vacío regulatorio que le impide a las entidades del orden nacional que tienen alguna responsabilidad, directa o indirecta, en estos casos, actuar de conformidad".

"Sin embargo, a pesar de esta incertidumbre jurídica, la realidad es que conforme lo dicta la Constitución y los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad, el Estado —y por consiguiente las autoridades públicas— tienen la obligación de velar por el desarrollo armónico e integral de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, incluyendo a los que nacen por medio de procesos de gestación subrogada", dice el fallo.

Por eso, la Corte le hizo un llamado a las entidades que tienen alguna incidencia en estos casos, "para que actúen en consonancia con las obligaciones que les impone la Constitución y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en pro de los niños y niñas que nacen como resultado de este mecanismo de reproducción humana asistida". Se trata, en concreto, del Congreso, de Migración Colombia, el ICBF y la Registraduría.

"Existe un vacío jurídico"

La decisión señala que hay varias situaciones que necesitan atención, como qué pasa con los procesos de impugnación de la maternidad y la consecuente modificación en el registro civil de nacimiento.

Según la Corte, esto "puede conllevar un riesgo de apatridia de los niños y niñas que salen del país o de tráfico y/o explotación sexual, pues se suprimen datos personales de sus documentos de identificación, lo que los sitúa en una condición de extrema vulnerabilidad, pues entorpece el vínculo que tiene el niño con el Estado, y con él, su posibilidad de protegerla".

De hecho, en esta sentencia, que no es una decisión de Sala Plena, sino de Sala de Revisión compuesta por tres magistrados, la Corte dijo que "los documentos de identidad no deberían alterarse por completo, al menos, para que el Estado pueda proteger la seguridad jurídica del niño y efectúe el debido control sobre su nacionalidad, filiación, nombre y, en general, refuerce el control migratorio correspondiente".

"Existe un vacío jurídico en materia de gestación subrogada en Colombia, lo que impacta en el quehacer de las autoridades involucradas, sobre todo, cuando se enfrentan a tener que determinar con certeza cuándo la extracción internacional de los niños es regular o irregular. Por ello, se estima necesario propender por una intervención integral que le permita a las instituciones, conforme lo dicta la normativa actual, estar al tanto de cómo operan estos procedimientos, y sobre todo, cuándo hay lugar al traslado trasnacional de niños", dice el fallo.

En el proceso, el ICBF señaló en su intervención que no existe un marco legal que defina reglas claras, que resulta problemático que la mayoría de los padres biológicos sean extranjeros —lo que impide resolver la situación jurídica del niño— y que la adopción no resuelve íntegramente el asunto. "Ello reitera aún más la importancia de que el Estado verifique las circunstancias particulares de los niños, niñas y adolescentes que viven en Colombia, sean colombianos o extranjeros", agrega la decisión.

La Corte Constitucional indicó igualmente que es preocupante la falta de información estadística de cuántos procesos de gestación subrogada que se llevan a cabo en el país, la calidad de sus intervinientes y sobre todo, la situación actual de los niños concebidos.

En el trámite de la tutela, "se constató que en 2020 se recibieron 16 solicitudes de extranjeros que buscaban recoger un bebé recién nacido en virtud de acuerdos de gestación subrogada, que en 2019 se realizaron alrededor de 830 procesos de gestación subrogada, de los cuales el 74 por ciento fueron promovidos por nacionales y el 26 por ciento por extranjeros. Por lo demás, se adujo que no se tenían datos certeros que permitieran dar cumplimiento a las obligaciones internacionales".

Posibles lineamientos sobre acuerdos de maternidad subrogada

El fallo de tutela que, se repite, no es del pleno de la Corte Constitucional, señala que los acuerdos de gestación subrogada pueden suponer un riesgo para los derechos fundamentales de niños y niñas. Y apunta que, si el Congreso acepta su regulación, deberían ser al menos tres lineamientos:

• "Se debe reconocer expresamente que los niños y las niñas que nacen por medio de la gestación subrogada tienen los mismos derechos que todos los niños y que estos deben ser respetados y garantizados sin discriminación en razón a su forma de nacimiento"
• "Se deben incluir disposiciones normativas dirigidas a: (i) reconocer la relación jurídica paternofilial entre el niño o la niña y sus padres intencionales y (ii) regular la nacionalidad de los niños y niñas concebidos mediante la gestación subrogada, especialmente cuando los padres intencionales son extranjeros, lo que puede incluir otorgarle la nacionalidad colombiana de la donante de óvulos, en caso de que ella sea colombiana y se evidencie un riesgo de apatridia".
• "La protección de los derechos fundamentales de niños y niñas que nacen a través de acuerdos de gestación subrogada debe verse reforzada, a través de: (i) la incorporación de prohibiciones dirigidas a evitar que la gestación subrogada se convierta en un vehículo para la trata de personas, la venta de niños y, a su vez, la incorporación de salvaguardias para su prevención; (ii) la creación de un sistema de seguimiento, vigilancia y control de la garantía de los derechos de la niñez en los procesos de gestación subrogada a cargo del ICBF y (iii) la creación de protocolos de control migratorio para que, en caso de permitirse la gestación subrogada".

En ese sentido, la Corte instó al ICBF, a Migración Colombia y a la Registraduría para que, en seis meses, adopten un protocolo que tenga en cuenta los parámetros del fallo. Y reiteró un exhorto que ya había hecho en 2022 al Congreso para que se regule de manera integral el procedimiento de gestación subrogada en Colombia, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas.