¿Es justicia la justicia restaurativa?

Ninguna de esas tres percepciones es correcta. La justicia restaurativa no nació durante las negociaciones de La Habana; el artículo 250 de la Constitución Política no solo la consagra desde hace veinte años (Acto Legislativo 03 de 2002), sino que le impone al legislativo el deber de fijar los términos en que ella debe funcionar. Esa obligación fue parcialmente desarrollada cuando en el año 2004 se expidió el actual Código de Procedimiento Penal, que incorporó todo un título (el sexto) dedicado al tema (artículos 518 a 527), una de cuyas principales manifestaciones es la conciliación preprocesal que se aplica a delitos querellables, es decir, aquellos en los que la acción penal depende de que el afectado ponga los hechos delictivos en conocimiento de las autoridades, sin que estas tengan el deber de investigarlos de manera oficiosa.

Son cerca de 50 las conductas punibles que admiten esta forma de justicia restaurativa, entre las que sobresalen las lesiones personales con incapacidades inferiores a 60 días, la injuria y la calumnia, las lesiones personales culposas como las que suelen ocurrir en accidentes de tráfico, así como el hurto y la estafa en cuantía inferior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por cierto, esto hace que en la actualidad sea perfectamente viable la conciliación como alternativa al proceso penal cuando alguien le hurte a otro el celular sin emplear la violencia, justamente el ejemplo señalado por el ministro de Justicia. Y, desde luego, una de las hipótesis imaginables en esos casos sería la entrega de un dinero a la víctima para resarcirla por el agravio sufrido, como también fue sugerido por Osuna.

En ese título sobre justicia restaurativa, el Código de Procedimiento Penal no solo consagra la mediación como otra de sus manifestaciones, sino que, desde su expedición en el año 2004, impuso a la Fiscalía la obligación de expedir un manual en el que se reglamentara la utilización de ese instrumento, lo cual hasta la fecha no ha ocurrido. Esa misma ley indica que dicha reglamentación podría referirse a la forma en que el autor de un delito debe reparar los perjuicios causados con su conducta, a la imposición de obligaciones como la de abstenerse de realizar determinadas actuaciones, a la prestación de servicios en favor de la comunidad o incluso al ofrecimiento de disculpas o perdón por su indebida actuación.

Desde hace muchos años, el Ministerio de Justicia adelanta una “conciliatión nacional” (este año será los días 14, 15 y 16 de septiembre), con la que busca solucionar conflictos sin necesidad de acudir a los jueces. En desarrollo de la jornada de 2021 hubo un poco más de 125.000 solicitudes de conciliación, de las cuales se resolvieron favorablemente (con conciliación total o parcial) cerca de 65.000 controversias, es decir, más de la mitad. Cifras como estas ponen de presente que este modo de dirimir disputas no solo es eficiente, sino que consigue hacerlo sin congestionar el sistema judicial, por lo que vale la pena trabajar en su perfeccionamiento y buscar nuevos mecanismos de resolución alternativa de conflictos.

La afirmación de que la justicia restaurativa conduce a la impunidad solo es cierta si se asume -equivocadamente- que la única pena posible para quien comete un delito es la privación de su libertad. Pero en la medida en que el autor del crimen reconozca su proceder contrario a la ley y acepte reparar a la víctima, no puede caber duda en cuanto a que su comportamiento fue objeto de un reproche, y que como consecuencia de ello se le impuso una obligación a su cargo y en favor de la víctima, la sociedad o el Estado. Por eso no es correcto hablar en estos casos de impunidad.

Quienes sostienen que la justicia restaurativa supone renunciar a la justicia en favor de la paz social, como según ellos habría ocurrido con los acuerdos de La Habana, en realidad desconocen que no hay una sola alternativa para enfrentar el fenómeno delictivo, sino que cuando menos se dispone de tres grandes opciones. La primera, llamada justicia retributiva, se reduce a la imposición de penas a quien comete un crimen, sin preocuparse por el futuro del condenado. La segunda, denominada justicia preventiva, mira un poco más allá de la imposición de la pena, en cuanto procura resocializar al condenado para evitar que en el futuro siga delinquiendo; en estas dos manifestaciones de justicia el papel de la víctima es muy reducido, no solo porque carece de iniciativa respecto de la pena a imponer, sino porque su intervención procesal es limitada.

En la justicia restaurativa el protagonista no es el Estado, como en las dos anteriores, sino la víctima. Ella participa activamente en el acto de impartición de justicia, consigue una verdad que va más allá de la puramente procesal, y recibe una reparación material (indemnización) e inmaterial (reconocimiento de responsabilidad y petición de perdón). En este modelo de justicia la víctima no es un simple instrumento del Estado para impartir justicia, sino que se la empodera al permitirle tomar parte activa en la solución de un conflicto que la afecta principalmente a ella.

Ni la propuesta de explorar nuevas modalidades de aplicar justicia restaurativa, ni el ejemplo empleado por el ministro de Justicia deben ser banalizados; por el contrario, merecen un más detenido análisis para tratar de revertir la cada vez más larga tendencia de recurrir prioritariamente al derecho penal, pese a que la experiencia y los estudios científicos muestran sus enormes limitaciones y su peligrosa inclinación a restringir de manera exagerada derechos fundamentales de los sindicados y, en no pocas veces, de los condenados.