“Si la reforma se tramita como está, como ley ordinaria, probablemente se cae toda”: Rodrigo Uprimny
Crédito: Fotoilustración: Yamith Mariño
CAMBIO conversó con el constitucionalista sobre las posibilidades de éxito del proyecto de ley que abandera la ministra Corcho ante un eventual examen de constitucionalidad en caso de ser aprobado.
Por: Juan Pablo Vásquez
CAMBIO: ¿La reforma a la salud debe tramitarse en el Congreso como ley ordinaria o como ley estatutaria?
Rodrigo Uprimny: Creo que al menos ciertos contenidos de la reforma a la salud requieren tramitarse como ley estatutaria. La razón es que, aunque la Corte Constitucional ha tenido algunas ambigüedades sobre su doctrina de qué debe tratarse en una ley estatutaria, un aspecto permanente en su jurisprudencia es que aquellos elementos estructurales en la definición del contenido de un derecho requieren ley estatutaria. Y si uno analiza la manera como hoy está legalmente regulado el derecho a la salud en Colombia, conforme a la Ley 100 y conforme a su desarrollo también en la Ley Estatutaria 1751, hay al menos un elemento que es modificado por la reforma a la salud.
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CAMBIO: ¿A qué elemento se refiere?
R.U.: La libertad de escogencia de prestadores de salud. ¿Por qué? Porque el sistema actualmente vigente, que algunos han llamado pluralismo estructurado, confía un poco más en las reglas de mercado y entonces establece competencias entre distintas EPS, de tal manera que el usuario pueda elegir entre una de ellas. Eso es lo que está regulado. Es cierto que en algunas partes del territorio nacional ese derecho es más formal que real, pero eso es lo que está regulado.
Lo que hace la reforma a la salud es cambiar esa puerta de entrada a la atención. Hoy es una puerta de entrada que uno podría denominar “múltiple”, en la que uno escoge entre distintas puertas de entrada y define si se va por esta EPS o por la otra. Con la reforma se crea una puerta única de entrada: la gente va a estar adscrita a un centro de atención primaria en salud a nivel territorial y no podrá escoger. Su forma de entrar al sistema es a través de ese centro de atención primaria. Puede que eso sea mejor, puede que eso sea menos bueno, eso está sujeto a debate, pero lo que es indudable es que se cambia al menos ese elemento estructural.
CAMBIO: ¿Por qué es tan importante este elemento como para que obligue a que la reforma se tramite como ley estatutaria?
R.U.: No sé si se cambian también otros elementos centrales del derecho a la salud, pero lo que me parece relativamente claro es que al menos ese elemento de la libertad de escogencia sí se cambia y no se trata de un elemento menor. Es casi que el elemento que estructura la esencia del nuevo sistema de salud, una entrada única por un centro de atención primaria territorial, que estaría especializado en atención primaria y políticas de prevención y no a través de una EPS y un sistema de aseguramiento. Creo que ese no es un cambio únicamente operativo para satisfacer el derecho, sino que cambia un elemento central del derecho a la salud tal y como hoy está definido legalmente. La Ley 1751 de 2015, que es estatutaria, recoge ese principio de libertad de escogencia y, al ser declarado constitucional por la Corte, se insiste en que ese elemento corresponde al diseño actual, en el que hay libertad de escogencia de EPS. Cambiar al menos ese elemento requiere ley estatutaria. Y puede que haya otros.
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CAMBIO: Teniendo en cuentas estas consideraciones, ¿qué suerte le esperaría a la reforma a la salud si llega a ser aprobada y posteriormente sometida a un examen de constitucionalidad en la Corte Constitucional?
R.U.: Si esta reforma se tramita y se aprueba como está, como ley ordinaria, creo que probablemente se cae toda. Lo explico con un ejemplo. Supongamos que yo presenté una ley ordinaria de 100 artículos y 15 de ellos son propios de una ley estatutaria. Si esos artículos se pueden separar fácilmente del resto de la ley, pues lo que se cae en la Corte Constitucional son esos 15 artículos y el resto de la ley se mantiene. Eso sucedió con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que contenía una regulación integral del derecho de petición. Eso fue demandado porque se consideró que el derecho de petición era fundamental, la Corte le dio razón a los demandantes y tumbó la regulación del derecho de petición, pero no tumbó el CPACA. En ese caso uno podía separar esos artículos y tumbarlos, para después concluir que el resto del código se mantenía.
En el caso concreto de la reforma, el tema de la puerta de entrada al sistema de salud es el cambio fundamental. En la Ley 100 y en la Ley 1751 hay un sistema de aseguramiento con múltiples aseguradores, que son las EPS, y las personas escogen una. En la reforma, esa posibilidad de elección se elimina y se establece la entrada única. Entonces, ¿cómo se puede tumbar en la Corte la entrada única y dejar vigente el resto de la ley? Creo que en este caso la Corte tendría que aplicar una doctrina que aplicó al estudiar la constitucionalidad de la Ley de Seguridad y Defensa de 2001. Esa vez la Corte concluyó que la figura del poder presidencial, que era un elemento clave de esa ley, era inconstitucional y, por lo tanto, no tenía sentido tumbar ese elemento y dejar vigente el resto de la ley.
Con esta reforma creo que sucedería algo parecido. ¿En qué queda la reforma a la salud si esa idea de que hay una sola puerta de entrada desaparece? Se trataría de una ley absolutamente incoherente. Por eso es que el tema no es menor, no es un pequeño aspecto de la ley, es uno de sus principios medulares.
CAMBIO: Supongamos que la reforma se tramita como ley ordinaria, pese a las advertencias, y termina siendo aprobada. La implementación del nuevo sistema de salud comenzaría de inmediato y unos meses después, cuando la reforma llegue a la Corte Constitucional, es muy posible que se caiga por los motivos que usted ya expuso. ¿No crea dificultades desmontar temporalmente un modelo de salud para después volver a usarlo debido a la inconstitucionalidad de su reemplazo?
R.U: Claro, eso sería un problema y generaría un conflicto institucional complicado porque empezaría a ponerse en marcha un sistema de salud en el que uno de sus pilares requería reforma de ley estatutaria. Por eso yo creo que para evitar eso es mejor tener un compás de espera y mirar al menos dos aspectos.
El primero, si por ser regulación integral es necesario que toda la ley se tramite como ley estatutaria. La Corte ha dicho que cuando un derecho fundamental se regula integralmente en una ley, toda la ley debe tramitarse como estatutaria. Y segundo, si se llega a la conclusión de que no todo el contenido requiere ley estatutaria, dado que varios de sus artículos modifican el sistema de salud pero no alteran el derecho, habría que verificar cuáles contenidos de la reforma sí lo hacen y tramitarlos como ley estatutaria. En ese escenario hipotético, se podrían tramitar primero los contenidos que alteran el derecho a la salud como ley estatutaria o podrían tramitarse paralelamente dos reformas, una más operativa y otra que es estatutaria y altera el contenido estructural del derecho a salud.
A mi juicio es un error grave que la reforma se siga tramitando como ley ordinaria sabiendo que existe un vicio que la llevaría a caerse más adelante en la Corte Constitucional.
