Así han crecido las demandas contra el país por líos en proyectos viales: reclamaciones ya superan los 13 billones de pesos

Más de 70 manantiales de agua emergieron hacia la superficie mientras se construía una de las obras más importantes a las afueras de Bogotá. Se trataba del proyecto Perimetral de Oriente con el que se buscaba completar una vía alterna hacia el llano y mejorar las condiciones de movilidad hacia esa región del país. 

Esta obra se adjudicó en el año 2014 y fue una de las primeras autopistas de cuarta generación que entregó el gobierno colombiano. Aunque el consorcio que tenía el contrato alcanzó a construir tres de los cinco tramos del megaproyecto entre Sesquilé, Sopó, La Calera y el peaje de Patios, en 2020 todo se frenó por la sorpresa que causaron los manantiales. 

Ni la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), ni las empresas a cargo del corredor tenían previsto que en la ejecución del proyecto un lío ambiental de ese tamaño hiciera fracasar la iniciativa que preveía la construcción y mantenimiento en 152 kilómetros entre la salida de Bogotá por el oriente, La Calera y sus dos conexiones: hacia Sesquilé en el norte y hacia Cáqueza en la vía al llano. Además, la inversión era de más de 1,6 billones de pesos. 

Sin embargo, el contrato tenía una cláusula que les permitió a las empresas contratistas –Shikun & Binui e InfraRed Capital Partners– convocar a un tribunal de arbitramento para demandar a la nación porque no informó de la existencia de esos acuíferos hace más de diez años durante el proceso de estructuración del proyecto y antes de adjudicar la licitación.

Ese fue motivo suficiente para que el tribunal le diera la razón al demandante. En diciembre del año pasado se conoció el laudo por este caso en el cual se condenó a la nación a pagar 1,3 billones de pesos a la concesión Perimetral Oriental de Bogotá por “la imposibilidad de ejecutar sus obligaciones contractuales”. También se ordenó terminar anticipadamente el contrato. 

El proyecto Perimetral de Oriente no es el único en el sector de infraestructura que ha tenido imprevistos. En otros importantes corredores viales se han desencadenado decenas de demandas contra el país por lo que algunos, incluyendo el Gobierno actual, consideran “una mala estrategia jurídica” y otros expertos llaman una deficiente estructuración de las concesiones de cuarta generación. 

CAMBIO revela la radiografía de un país que está perdiendo pleitos contra las grandes constructoras de carreteras y que fiscalmente no tiene cómo pagarlos. La ministra de Transporte, María Fernanda Rojas, manifestó ya su intención de reformular la estrategia del Gobierno para enfrentar estos procesos. 

Se dispararon las demandas 

El panorama actual de las demandas contra el país por los problemas en las grandes vías representa serios problemas para las finanzas públicas, pues Colombia está atravesando por un déficit fiscal. Además, evidencia que la tarea de defensa del interés público por parte del Estado podría estar fallando. 

Fue justamente un trino de la ministra de Transporte el que prendió las alarmas sobre las obras de infraestructura en Colombia y su situación jurídica. Según la funcionaria, a la fecha ya hay 42 tribunales de arbitramento instalados por concesiones entregadas por la Agencia Nacional de Infraestructura. 

La cifra por sí sola no dice mucho. Pero CAMBIO tiene en su poder información que confirma cómo se dispararon las demandas contra el Estado por las situaciones presentadas en las grandes vías del país, puertos y aeropuertos. 

En efecto, en total ya hay 42 tribunales instaurados, los cuales tienen reclamaciones por 13,5 billones de pesos. Lo que más preocupa es que en septiembre de 2024 esa cifra iba en 32 procesos, lo que significa que en los últimos seis meses aumentaron los litigios con diez casos más: 1,6 demandas en promedio al mes. 

“Entiendo la desconfianza que por años se ha sembrado en algunos sectores ciudadanos ante la falta de gestión sobre los cumplimientos contractuales de las concesiones viales. Pero pueden tener la tranquilidad de que estamos trabajando sin descanso para que ese panorama cambie”, dijo la ministra Rojas al confirmar que se está trabajando en darle un vuelco a la entidad para organizar la defensa jurídica en los tribunales de arbitramento donde la tradición, según la funcionaria, en que la ANI pierda. 

Este medio revisó los datos consignados en la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) y encontró que entre 2015 y 2024, el 61 por ciento de los 195 laudos proferidos por los diferentes arbitramentos convocados fueron desfavorables para la nación. Entre tanto, el 39 por ciento de esos procesos, es decir 77, fueron fallados a favor de Colombia.

Ahora, en diálogo con CAMBIO, Víctor Bernal, socio de la firma Taveras Partners, aseguró que la presencia de un arbitraje no implica necesariamente fallos en contra del Estado. 

“Lo que debemos analizar es qué está haciendo mal el Estado para que lo condenen en tribunales arbitrales. Es posible que, si se acude a un juez estatal o a un tribunal contencioso, el resultado sea similar. No se trata de que el tribunal arbitral esté condenando al país por capricho, sino que, si se incumplieron las obligaciones contractuales o se defendieron mal, en cualquier tribunal habrá condena. Esa es una herramienta que tienen las concesionarias para garantizar su seguridad jurídica”.

Las demandas más grandes 

Las demandas que hoy siguen vivas contra la nación por grandes proyectos de infraestructura fueron radicadas entre 2022 y 2024. No obstante, en varios casos se trata de diferencias que vienen desde hace mucho tiempo por temas de costos o eventos que han ido apareciendo en los proyectos y que, según las concesiones, los eximen de responsabilidad.

En reclamaciones hay de todo: desde temas relacionados con el medioambiente y el clima, pasando por el coletazo del covid-19 en las concesiones, sobrecostos por obras que no estaban previstas, peajes y hasta grandes disputas por quién debe asumir las diferentes intervenciones. 

Justamente, cuando la ministra de Transporte puso el tema de las demandas sobre la mesa, estaba hablando también del proyecto del tercer carril en la vía Bogotá-Girardot. Esas obras, aunque ya fueron terminadas y están operando al ciento por ciento en esta Semana Santa, no han sido recibidas a satisfacción por el Gobierno nacional. 

Es más, ese es uno de los contratos en los que hace un año se convocó al Centro Internacional de Resolución de Controversias (CIDR) por algunas reclamaciones que tiene la concesión Vía Sumapaz y que tienen una elevada cuantía. 

Aunque el proceso goza de reserva, este medio logró establecer que están pidiendo unos 500.000 millones de pesos a la ANI porque tuvieron que hacer más intervenciones debido al aumento de los sitios críticos, más obras hidráulicas a las previstas y por la ola invernal de septiembre de 2020. Además, alegan una mayor intervención del pavimento en la vía existente, costos ociosos por medidas del covid-19, aumento en costos de mano de obra, mayor gestión predial y los efectos que provocó la investigación de la Superintendencia de Industria y Comercio por presunta colusión. 

 
Por otro lado, y tal como lo había revelado CAMBIO, el lío con los peajes es una de las principales razones por las cuales la Agencia Nacional de Infraestructura tiene a la fecha tantas demandas en su contra. De los 42 tribunales convocados por las concesiones, unos diez tienen que ver con las decisiones que se han tomado por parte del Gobierno de autorizar que se levanten las talanqueras o que se congele el incremento de las tarifas. 

Aunque ya se normalizó el cobro de las tarifas, hay pleitos que siguen vigentes. Autopistas del Caribe entre Barranquilla-Cartagena, Vías del Nus en Antioquia, la concesión Ruta al Mar en Antioquia y Bolívar y Autopistas de la Sabana en la vía Córdoba-Sucre están pidiendo que el país les pague por el menor recaudo que han tenido y los menores rendimientos financieros que también provocó la expedición del decreto 050. 

Por plata guardada Petro pide investigar concesiones 

En algunos de los casos en los que existe un tribunal de arbitramento, los proyectos se frenan y aunque la plata que el Gobierno comprometió para las obras a través de vigencias futuras se sigue girando, queda guardada en fiducias. Es el caso de la vía Mulaló-Loboguerrero en el Valle del Cauca, que lleva más de diez años tratando de construirse y aún no se ha puesto la primera piedra. 

El concesionario ya perdió en el pasado un tribunal con el que pretendía liquidar el contrato por la imposibilidad de ejecutarlo. Su argumento apuntaba a las demoras en la entrega de una licencia ambiental. Como esto no fue posible y el contrato debe seguir, las compañías que conforman la concesión y que son pertenecientes a Corficolombiana y Grupo Aval instauraron una segunda demanda a finales de 2023. 

Frente a esa situación en la que existen unos dineros esperando por ejecutarse y unos procesos jurídicos que no han sido solucionados, el presidente Gustavo Petro se ha pronunciado. Según el mandatario, se trata de un “mecanismo perverso que he ordenado parar. Cada concesión vial será investigada en su cumplimiento, minuciosamente”.

En medio de esta advertencia del mandatario colombiano, CAMBIO conoció que el contrato de Perimetral de Oriente, cuyo litigio perdió el país, no ha sido liquidado completamente. Además, apenas la semana pasada la empresa Shikun & Binui y el fondo de inversión inglés InfraRed Capital Partners se fueron a otra instancia a demandar la ejecución del laudo arbitral que ya ganaron el año pasado ante un tribunal internacional. 

Ahora, en la corte estatal del Distrito de Columbia, Estados Unidos, interpusieron una medida encaminada a buscar un pronto pago de la demanda inicial por el proyecto Perimetral de Oriente debido a que existe el temor de que el Gobierno colombiano no cumpla con la orden previamente dada y no les cancele el dinero de su reclamación. 

“No se debe satanizar el arbitraje” 

Uno de los principales temas que preocupa a los inversionistas en Colombia es la demora de los procesos judiciales. Y es que, en los casos administrativos, los pleitos pueden durar desde dos hasta cinco años y por eso en el sector de la infraestructura prefieren irse a un tribunal de arbitramento donde existe un plazo máximo de seis meses prorrogables por otros seis a solicitud de las partes. Es decir, un proceso arbitral no debería superar el año.

Sin embargo, para el Gobierno parece ser un problema el hecho de que existan cláusulas en los contratos que permitan convocar a un tribunal ya que, como se mencionó previamente, pueden terminar beneficiando a la empresa privada y afectando las finanzas del país. 

Frente a eso el experto en arbitrajes, Víctor Bernal, le dijo a CAMBIO que en el marco de las Asociaciones Público-Privadas (APP), la correcta distribución del riesgo entre las partes es crucial. “Si el contratista asume mayor riesgo, es claro que su inversión debe contar con mecanismos de protección o compensación acordes. No se trata de favorecer a la parte privada por el simple hecho de que el tribunal arbitral no es estatal. El arbitraje no funciona bajo lógicas de parcialidad, sino de legalidad”, manifestó.

Finalmente, el experto hizo un llamado a no satanizar el arbitraje simplemente porque es un método en el que privados pueden decidir sobre actuaciones de una entidad estatal o la gestión contractual de las concesiones. “Esta postura podría generar una percepción negativa e incluso afectar la inversión extranjera en Colombia. Tanto las entidades estatales como los privados tienen en el arbitraje un mecanismo de solución de controversias idóneo para resolver complejos conflictos presentes en los contratos de infraestructura" puntualizó.