Entrevista con Eduardo Montealegre: constituyente e investigación a ministros por ‘decretazo’ que él ideó

Eduardo Montealegre Lynett, quien se posesionará este viernes como el tercer ministro de Justicia del Gobierno de Gustavo Petro, llegó al gabinete accidentalmente, según dice. Su hoja de vida fue considerada luego de que publicó una columna en la que defendió la tesis de la excepción de inconstitucionalidad: la figura que utilizó el presidente de la República para desconocer el concepto negativo que el Senado le dio a la consulta popular y para convocarla por decreto, o por ‘decretazo’, para el próximo 7 de agosto.

En diálogo con CAMBIO, Montealegre explica los alcances de su creación, que ha sido catalogada de arbitraria y como el inicio de una profunda fractura institucional entre los poderes públicos. El ‘decretazo’ en el que fungió como ideólogo y que no alcanzó a firmar -porque para dicha maniobra el Gobierno tenía plazo hasta el 11 de junio y él aún no era ministro en propiedad-, hoy tiene en aprietos a los 19 ministros que firmaron el decreto de convocatoria de la consulta popular, pues la Procuraduría General de la Nación les abrió una investigación previa.

CAMBIO: La Procuraduría abrió indagación a todos los ministros que firmaron el decreto que usted ideó. ¿Está tranquilo?

Eduardo Montealegre: Tengo absoluta tranquilidad porque el decreto del presidente de la República que yo asesoré y que ayudé a su confección tiene una sólida argumentación constitucional. Está fundamentada en muchas decisiones, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Además, hay unas normas supremamente claras que le permiten al presidente aplicar la excepción de inconstitucionalidad contra actos administrativos. También, la ley es supremamente clara al establecer que el presidente puede convocar a una consulta popular cuando no se produce un pronunciamiento por parte del Senado y, en este caso, como el pronunciamiento desfavorable es inconstitucional, el presidente claramente estaba habilitado para convocar por decreto la consulta. Luego yo tengo absoluta tranquilidad porque es un texto que tiene un gran contenido jurídico, una gran solidez jurídica y argumentativa y luego no hay ningún desvío.

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CAMBIO: ¿Quién asumiría la defensa de los ministros que firmaron? ¿Ellos se asesoraron particularmente antes de firmar?

E.M.: Algunos de los ministros examinaron con mucho detalle el proyecto de decreto, hicieron observaciones, y algunas de ellas se incorporaron al decreto. Tuvieron asesoría, según escuché en medios, pues no puedo asegurar que eso haya ocurrido, de que algunos juristas los asesoraron sobre la viabilidad o no de ese decreto, pero tengo la absoluta tranquilidad de que el decreto tiene una gran solidez jurídica, luego no hay mérito para que se afirme que cometieron una infracción disciplinaria o penal.

CAMBIO: Usted está solo en su tesis... casi que ningún abogado lo respalda…

E.M.: No. En la elaboración de esta tesis intervinieron varios abogados constitucionalistas, como por ejemplo Yefferson Dueñas, exmagistrado auxiliar de la Corte Constitucional, Luis Ernesto Vargas, embajador de Colombia ante la Organización de Estados Americanos, y el grupo jurídico de la Presidencia. Este decreto fue producto de una deliberación previa donde intercambiamos argumentos a favor y en contra. Sopesamos los riesgos y posibilidades constitucionales y después de un debate sereno, tranquilo, encontramos que era una salida viable. Pues muchos juristas están en contra, algunos lo hacen por convicción y de muy buena fe, pero muchos otros son abogados de los grupos empresariales que tienen un interés en que no se hagan los cambios sociales que quiere Colombia y que se mantengan las condiciones indignas de algunos trabajadores.

CAMBIO: Se ha dicho que el decreto que usted ideó generó un quiebre institucional sin precedentes…

E.M.: No, mire, la fundamentación constitucional que dio el presidente es absolutamente clara. El primer elemento es que la Constitución establece en su artículo 4 que en caso de una incompatibilidad entre un acto jurídico de menor jerarquía como el del Congreso de la República con la Constitución, debe prevalecer la carta política. Y que el presidente, como suprema autoridad administrativa, puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Este no es un caso inusual, el año pasado, el presidente de la República aplicó una figura similar que se llama la excepción de convencionalidad. En Colombia hay una tesis supremamente fuerte sobre lo que se ha llamado el control de convencionalidad en el sentido en que el estatuto protector de Derechos Humanos que rige el Sistema Interamericano, el pacto de San José, forma parte del bloque de constitucionalidad, y por tanto forma parte del parámetro de constitucionalidad.

Eso se ha denominado control de convencionalidad. Y el presidente hace poco, el año pasado, aplicó una excepción de convencionalidad, que es un modelo muy parecido, filosóficamente igual a la excepción de inconstitucionalidad, solo que el fundamento es la violación al Sistema Interamericano, a los pactos que obligan a Colombia en materia de derechos humanos. Entonces, existen precedentes. No son usuales, porque la figura de la excepción de inconstitucionalidad no es una figura muy aplicada en Colombia, desafortunadamente, pero es absolutamente viable en nuestro modelo de control difuso.

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CAMBIO: Pero esa figura no se encuentra en la Constitución tal y como ustedes la están aplicando hoy... ¿Cómo actuarían ustedes ante la posibilidad de que el registrador responda con la misma carta y no convoque la consulta?

E.M.: Se estaría incurriendo claramente en un prevaricato, porque es que no hay fundamentos para que el registrador aplique a su vez una excepción de inconstitucionalidad de otra excepción de inconstitucionalidad. El decreto del presidente es un decreto que está ajustado totalmente a la Constitución, no la viola, y uno puede aplicar una excepción de inconstitucionalidad cuando se trata de un acto violatorio o manifiestamente violatorio de la Constitución. El acto del presidente es absolutamente constitucional, enmarcado en un discurso constitucional supremamente serio, bien fundamentado. Se expondría el señor registrador a denuncias penales por prevaricatos y a tutelas contra el acto inconstitucional y manifiestamente contrario a la ley.

CAMBIO: Pero y quién determina que la excepción que aplicó el presidente Petro prevalece sobre la que eventualmente aplique el registrador. ¿Quién dice cuál postura pesa más?

E.M.: Reitero, el artículo cuarto de la Constitución establece la prevalencia de la Constitución sobre todo acto. Yo creo que ese es un tema supremamente claro en el constitucionalismo desde hace más de 200 años. Ese es un debate absolutamente superado, ya consolidado en la tradición constitucional moderna. Y ¿quién aplica la excepción de inconstitucionalidad? Pues la Corte Constitucional ha dicho que los jueces, pero no solo los jueces, también ha abierto la posibilidad de que sea una autoridad administrativa y con mayor razón el presidente de la República, que es la máxima autoridad administrativa del país. Yo veo la viabilidad constitucional de esa facultad del presidente supremamente clara.

CAMBIO: ¿Y por qué no acudieron a la vida tradicional de cuestionar ante el juez contencioso administrativo la decisión del Senado que sepultó la consulta?

E.M.: Porque el Consejo de Estado no es competente para revisar este decreto. El único competente es la Corte Constitucional y lo puede hacer exclusivamente después de la consulta popular. Y además porque es que el presidente de la República tiene esa constitucional de aplicar la excepción sin esperar ningún pronunciamiento de un juez. Es absolutamente clara la Constitución en el sentido de que la Corte Constitucional controla la convocatoria y eso es lo que hizo el presidente de la República. Y que el control no es anterior, no es previo. En mi memoria tengo dos decisiones de la Corte Constitucional donde se dijo expresamente que no había control previo de constitucionalidad. El Congreso, en dos ocasiones, a través de leyes estatutarias, trató de hacer o de instaurar un control previo de constitucionalidad de las consultas, pero la Corte Constitucional dijo que no era posible porque la Constitución solamente admite control posterior. Por esa razón, el presidente dicta el decreto y envía a la Corte. ¿Y cuál es la competencia de la Corte? Que en el momento en que vaya a hacer el control posterior, tenga este decreto como uno de los elementos que van a ser objeto de ese control posterior. Ese es el sentido de enviárselo a la Corte Constitucional, pero no se le envía para control automático, de ninguna manera, porque la misma Corte no lo permite ni tampoco la Constitución.

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CAMBIO: Al decir que el acto del Senado es inconstitucional, ¿el presidente no está usurpando competencias propias de la rama judicial?

E.M.: No, de ninguna manera, porque Colombia no tiene un control concentrado de constitucionalidad. Hay países que sí, y eso significa que solo un tribunal constitucional puede hacer el control de constitucionalidad de las leyes o de los actos, con fuerza de ley, o de actos generales por inconstitucionales. Colombia tiene un modelo mixto que recoge corrientes del derecho europeo, fundamentalmente del tipo de control que se da en Alemania. Pero también tiene una fuerte influencia del sistema estadounidense. Por eso es que el presidente, a través del control difuso de constitucionalidad, puede declarar esa excepción de inconstitucionalidad.

CAMBIO: Usted también dijo que retirarían el decreto de la consulta solo si pasa la reforma laboral, pero la que les gusta a ustedes…  ¿No es eso un chantaje?

E.M: No. Lo que pasa es que el presidente de la República tiene unas competencias, tiene unos términos. El término para que el presidente de la República pudiera expedir ese decreto se venció ayer. Entonces, pues era un riesgo enorme esperar al pronunciamiento del Congreso y, además, cuando ya se había incurrido por parte del Senado en un acto manifiestamente inconstitucional al haber negado la consulta. Hay que tener en cuenta que el presidente actuó ante un decreto, ante un acto administrativo inconstitucional, que el presidente tenía unos términos. Y también ha sido muy claro el presidente: si en algún momento el Congreso de la República, específicamente el Senado, acoge y expide una ley progresista, una ley que verdaderamente proteja a los trabajadores de Colombia, que permita avanzar progresivamente en un discurso de igualdad, de no seguir permitiendo que muchos trabajadores en Colombia reciban un salario indigno de acuerdo a su trabajo, pues si eso ocurre, pues sería muy sensato replantear la consulta popular porque ya el Congreso ha incorporado elementos centrales de una reforma progresista. En este momento, mejor dicho, el balón está en la cancha del Congreso de la República, si quiere hacer o no reformas progresistas para proteger a los trabajadores de Colombia.

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CAMBIO: Cuando usted fue magistrado de la Corte Constitucional dijo que una irregularidad no generaba automáticamente un vicio de un acto del Congreso. Hoy le recuerdan que acomodó su postura para esta controversia…

E.M.: Sí, claro, en una ponencia mía, cuando fui magistrado en la Corte Constitucional, propuse a la Sala Plena de la Corte un concepto muy antiguo que se llama instrumentalidad de las formas. Yo propuse a la Sala Plena trasladar ese concepto al control constitucional y se aceptó. Pero no existe ninguna contradicción, porque la instrumentalidad de la forma es parte del punto de vista de que la sola violación de una forma, o de un reglamento del Congreso, específicamente de la Ley Quinta, per se no viola la Constitución. Sino que es necesario que la violación trascienda a la violación de principios y valores constitucionales. Y si ustedes miran la estructura del decreto de la consulta, el decreto no se limita exclusivamente a señalar en qué consistieron las violaciones graves al reglamento, violaciones insubsanables, sino que da otro paso. Se muestra cómo esa violación al reglamento trascendió en la violación de valores, principios y derechos fundamentales de la carta política. Esta postura que yo estoy sosteniendo, que acogió el presidente de la República en su decreto, es un desarrollo de ese concepto que yo presenté a la Corte Constitucional.

CAMBIO: Hay quienes piensan que usted llega al gabinete como ideólogo de una Asamblea Constituyente pues se volvió a desempolvar el fantasma que se saca cada tanto...

E.M.: (risas) Mire, esta entrada al gabinete fue muy casual. Creo que empieza a tener forma porque cuando se inició el debate sobre si el presidente podía o no convocar por decreto una consulta popular, yo di unas declaraciones a un periodista muy destacado de este país, muy cortas, donde argumenté unas razones para decir por qué razón se podría convocar por decreto una consulta popular. Y a partir de esas declaraciones que yo di, la Revista Raya me pidió que hiciera una columna desarrollando esa idea. Y al presidente le parecieron muy sensatos mis argumentos, los replicó a través de sus redes sociales y a raíz de eso el Gobierno me llamó. El ministro Benedetti me invitó a una reunión en Presidencia con el presidente Gustavo Petro para que yo le explicara a él los alcances de la tesis. A él le gustaron mis argumentos, seguimos trabajando y en ese contexto de mesas de trabajo, pues el presidente, para sorpresa mía, me ofreció el Ministerio de Justicia y yo le acepté. Yo no pedí el Ministerio. Ese Ministerio surgió con ocasión de mis puntos de vistas jurídicos.

CAMBIO: ¿No suena a extorsión el hecho de que se desempolve la Asamblea Constituyente en caso de que no pase esta consulta popular?

E.M.: No. Mire, la idea de la Asamblea Constituyente no es nueva. El presidente de la República desde hace mucho tiempo viene con la idea de una Asamblea Constituyente, pero ¿cómo se ha formado esa opinión del presidente? El presidente empezó con un tema muy interesante donde él hablaba de poder constituyente, no hablaba de Asamblea Constituyente. Y hay un matiz de diferencia muy grande entre poder constituyente y asamblea constituyente. Cuando el presidente habló de poder constituyente estaba invitando a la ciudadanía a que la ciudadanía se pronuncie, para que haga debates públicos, que en el espacio público se hagan debates acerca de cuáles son las reformas que necesita el país. Esa fue la propuesta del presidente y ese proceso constituyente se inició en el sentido de deliberación pública.

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Pero a raíz ya del bloqueo institucional del Senado, pues ya el presidente tiene que pensar en unas medidas más de fondo para poder hacer las reformas ante el bloqueo institucional y por eso soltó la tesis de la Asamblea Nacional Constituyente. O sea, estamos en un proceso dialógico que se inició hace varios meses por parte del presidente y que culmina con esta propuesta. Y yo he sido abanderado de una Asamblea Constituyente. He expresado públicamente que Colombia necesita una Constituyente. Luego, mis posiciones no son ad hoc: las he venido sosteniendo desde hace muchos meses y yo sí soy partidario de que ante el bloqueo institucional, ante el bloqueo del Senado de la República que no permite que avancen las reformas sociales que necesita el país, pues hay que buscar una salida institucional y la salida institucional la prevé la misma Constitución y es que el mismo pueblo consiga y recoja ocho millones de firmas, presente un proyecto de ley convocando una Constituyente, proyecto que debe ser controlado por la Corte Constitucional y, si hay aval, pues que el pueblo decida.

CAMBIO: ¿Y por qué no hablaban de bloqueo institucional cuando pasó la reforma pensional? Que hoy es ley...

E.M.: Es que es la única reforma de gran calado que ha aprobado el Congreso de la República. Del resto, la política social del Gobierno ha sido bloqueada en el Senado. El bloqueo de la reforma laboral es un claro ejemplo de que el Senado de la República no quiere el más mínimo avance en materia el rescate de la dignidad del trabajo en Colombia. Es inaudito que el Congreso de la República se oponga a unos mínimos de estándares de dignidad para el trabajador colombiano. Entonces, hay una posición sistemática, un bloqueo sistemático al salto social, a políticas públicas que sean progresistas, que impliquen igualdad material entre todos los colombianos. Lo mismo está pasando con la reforma a la salud. No ha sido posible lograr unos consensos y un progreso real en materia de salud. Tenemos la reforma pensional que se sacó con un gran esfuerzo, pero uno podría decir de la agenda legislativa del presidente de la República, que está siendo efectivo el Plan Nacional de Desarrollo, que está siendo efectiva la cláusula del Estado social de derecho y, sobre todo, que está siendo efectivo el mandato popular que tuvo el presidente de la República con más de 11 millones de votos para hacer transformaciones sociales. Entonces, el bloqueo institucional por parte del Senado para mí es muy claro. Y ante esos bloqueos institucionales, pues que el pueblo decida y que el pueblo entonces convoque a una Asamblea Constituyente. El mismo pueblo puede hacer a través de la Constituyente las reformas que no quiere hacer el Senado de la República.

CAMBIO: Usted se posesiona hoy. ¿Qué otros retos enfrentará en su corto ministerio?

E.M.: Además de impulsar los mecanismos de participación ciudadana, de impulsar el tema de la consulta, de contribuir a dejar en marcha un proceso constituyente de iniciativa popular, pues hay que retomar la agenda de reforma a la justicia. Y en ese punto de agenda de reforma la justicia, pues yo creo que hay que darle muchos más poderes de investigación a la Fiscalía General de la Nación. Hay que crear unos mecanismos más poderosos de lucha contra el crimen organizado y contra el narcotráfico. Además, yo siempre he sido defensor del sistema acusatorio en Colombia, que para mí es más garantista que lo que existía. Pero hay que tener absolutamente claro que después de muchos años de ensayar el sistema acusatorio han salido fallas estructurales y creo que tenemos que retomar también la agenda de posibilidades de reforma para avanzar, no para retroceder al sistema acusatorio en Colombia, porque realmente la Fiscalía está colapsada porque el sistema no ha podido responder a la demanda de justicia de los colombianos. Entran más de un millón de denuncias anuales a la Fiscalía y la capacidad institucional ya deficiente para responder a las demandas de justicia.

CAMBIO: Usted es víctima en el juicio que cursa contra el expresidente Álvaro Uribe, que aglutina millones de seguidores. Lo ha tratado de criminal. ¿Habrá garantías para él y sus partidarios? ¿Qué cambiará de su parte?

E.M.: Como víctima yo tengo derecho a verdad, justicia y reparación como lo ha dicho el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y una gran construcción internacional sobre derechos de las víctimas. Luego yo no voy a renunciar a mi calidad de víctima en el proceso de Álvaro Uribe. Mantendré mi calidad de víctima en ese proceso, solo que obviamente no tendré ninguna intervención en la defensa judicial de mis derechos. Hay un abogado que yo designé y que está haciendo una labor muy importante, el doctor León, y además hay una bancada de víctimas que tiene un vocero, que es el doctor Reinaldo Villalba. Y obviamente mantendré mi calidad de víctima, pero desde luego marginado totalmente de los avatares de ese proceso.