Hidroituango: EPM pide anular fallo que le obliga a pagar $781.000 millones

El 7 de diciembre de 2023, el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín le ordenó a Empresas Públicas de Medellín (EPM) pagarle a la sociedad Hidroituango S.A. la cifra de 781.828 millones de pesos por el incumplimiento parcial de un contrato que habían firmado en 2011 que contenía las diferentes fases para la puesta en marcha del proyecto hidroeléctrico.

Se trata de un contrato Boomt (construir, operar, poseer, mantener y transferir, según las siglas en inglés) que estaba en marcha y que tuvo problemas por la emergencia de 2018 que implicó el colapso de un túnel de desviación, una crisis en la obra y la evacuación de personas en Puerto Valdivia. En ese entonces el reclamo consistía en que no se pudieron cumplir tres puntos pactados en el contrato sobre el funcionamiento de las primeras cuatro turbinas del proyecto.

Esto originó unas diferencias entre EPM e Hidroituango, que fueron las que resolvió el Tribunal de Arbitramento. En diciembre pasado, en un fallo de 302 páginas se determinó que EPM debe cumplir y ejecutar de debida forma todas las obligaciones del contrato Boomt y terminar el proyecto hidroeléctrico. Además, el tribunal declaró que EPM incumplió con los hitos 7, 8 y 9 del contrato, que eran: el cierre de compuertas de desviación y el inicio del llenado del embalse, la entrada en operación comercial de la unidad 4 y de la Unidad 1.

Según el Tribunal de Arbitramento, el colapso de 2018 no es un evento que impidiera cumplir el contrato y por eso le ordenó a EPM asumir los costos de los daños, incluidos los financieros, por 781.828 millones de pesos. Cuando se conoció la decisión, EPM anunció a medios de comunicación que haría el pago y que ese desembolso no iba a afectar la liquidez de la empresa.

EPM pide que se suspendan los efectos del fallo y dice que afectaría sus finanzas

No obstante, el 31 de enero de este año, EPM presentó un recurso de anulación que no se conocía y que ahora CAMBIO revela. El documento tiene 74 páginas y allí se alega que el tribunal arbitral habría adoptado una decisión inequitativa y desproporcionada, dada la contingencia que se presentó.

“Parece contraevidente afirmar que aun para la fecha en que se profirió el laudo, 7 de diciembre de 2023, no se había producido el llenado del embalse (Hito 7) ante la ausencia de una certificación o acreditación formal por parte de EPM ante el representante legal de Hidroituango”, indicaron.

“Desde el 28 de abril de 2018, todos los colombianos fuimos testigos de que el embalse había iniciado su llenado, ¿acaso ello no dio lugar a un sin número de observaciones, acompañamientos y manifestaciones en diversos escenarios públicos del país? Fue precisamente el llenado del embalse lo que permitió que, para el mes de noviembre de 2022, pudiesen haber entrado en operación las dos primeras unidades de generación, en un momento crítico ante las posibles amenazas de racionamientos originados en el fenómeno de El Niño”, agregó EPM.

Los representantes de la entidad indicaron que el tribunal pasó por alto esa situación y que desconoció que ya habían empezado a operar las dos primeras unidades del proyecto (hito 8 del contrato).

“Para los árbitros, en cambio, es como si no se hubiera entrado en operación, como si no se generara energía”, agregó.

EPM agregó: “Es allí donde quedamos perplejos con las conclusiones a las que llegó el Tribunal Arbitral cuando condenó a EPM, desconociendo claramente que para el momento de expedición del laudo habían entrado en operación las primeras cuatro unidades de generación de energía, partiendo de la falsa premisa de que no se había producido el llenado del embalse pretextando un requisito grotescamente formal”.

Por otra parte, EPM asegura que el Tribunal de Arbitramento debió haber aplicado reglas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones sobre el intercambio de electricidad con otras naciones. Esto porque parte de las pretensiones económicas de Hidroituango se tasaron luego de hacer un cálculo sobre la energía que se podría producir con el proyecto y sus interconexiones internacionales.

Con esos argumentos, EPM solicitó que se suspendan los efectos del laudo mientras se revisa su petición, diciendo que son una entidad pública y a fin de “evitar la configuración de un detrimento patrimonial”.

Hidroituango se opone

El caso lo resolverá el Consejo de Estado y está en manos del magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez quien ya recibió el concepto de 54 páginas de los representantes de la sociedad Hidroituango que pide ratificar el laudo arbitral.

La defensa de Hidroituango está compuesta por los exmagistrados del Consejo de Estado Guillermo Vargas Ayala y Jorge Octavio Ramírez y por el exmagistrado de la Corte Suprema y árbitro William Namén Vargas. En su documento, aseguran que el tribunal no tenía por qué aplicar reglas de la Comunidad Andina porque nunca se propuso tal alegato en el pleito inicial.

Hidroituango argumenta que el hecho de que el cálculo de la remuneración contenga la simulación del mercado de energía a largo plazo e incluso de las interconexiones internacionales no implica la aplicación de normas comunitarias. De otro lado, Hidroituango dice que EPM no explicó realmente por qué la decisión arbitral sería desigual.

"Una lectura objetiva, sistemática e integral del fallo atacado permite arribar a una conclusión que puede calificarse de simple: el fallo se encuentra fundado en derecho".

Lo que dice la Procuraduría

Al proceso ya llegó también la postura de la Procuraduría General de la Nación que pidió al Consejo de Estado, en un documento de 40 páginas, que ratifique la decisión del tribunal de arbitramento en contra de EPM bajo el argumento de que esa entidad está acudiendo a un recurso de nulidad, que es extraordinario, para continuar y replantear un debate que ya está resuelto.

"Se observa que las circunstancias expuestas por (EPM) no configuran la causal de anulación referida, pues, sin duda, están encaminados a controvertir los motivos de la decisión (...) aspectos que implican entrar a revisar y calificar los criterios, valoraciones o interpretaciones del panel arbitral sobre la materia tratada, todo lo cual escapa al resorte de la competencia del juez de la anulación", indicó.

Ahora, la Procuraduría consideró que sí es pertinente suspender los efectos del laudo, es decir, la orden de pago de la millonaria cifra mientras el Consejo de Estado emite un fallo definitivo. Según la entidad, a finales de 2023 el gerente de EPM envió una carta a su par de Hidroeléctrica Ituango S.A. sobre el cumplimiento de la orden en la que decía que pagarían y que están dispuestos a sentarse a analizar alternativas de pago.

Para la Procuraduría, esta misiva implica que ciertamente el pago se haría cuando estén dadas todas las condiciones para determinar la remuneración, por lo que es "evidente que esta forma de pago afectará el patrimonio de la entidad pública condenada EPM" eventualmente.