Una decisión que la Corte Constitucional tomó a finales del año pasado tiene al Gobierno haciendo maromas para no perder 6,7 billones de pesos que estaba seguro iba a poder recaudar y que ahora ya no tiene en el flujo de caja de la Nación. 

En noviembre de 2023, el alto tribunal le tumbó al Gobierno de Gustavo Petro un apuesta clave de su reforma tributaria: prohibirle a las empresas que se dedican a extraer petróleo y gas que dedujeran, o descontaran, del impuesto de renta las regalías, es decir, la plata que dan al Estado estas empresas a cambio del permiso para poder realizar actividades extractivas. 

Según el Gobierno, las regalías no eran un gasto para las empresas y, por tanto, no había motivo para hacer esa deducción. Las empresas contraargumentaron que sí es un costo porque lo tienen que pagar para poder operar y porque no estaba generando un incremento de su patrimonio. Contablemente, a nivel internacional, las regalías se toman como un costo de operación, por eso la legislación permite que las empresas descuenten este rubro en su impuesto de renta. 

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La Corte le dio la razón a las empresas y los cálculos que tenía el Gobierno de recaudar en promedio 3,2 billones de pesos anuales entre 2023 y el 2026 se vinieron a pique. Especialmente si se considera que el recaudo estimado con la tributaria es de alrededor de 20 billones por año, por lo que solo este elemento representa 15 por ciento de los ingresos estimados con la reforma por año. 

Como el fallo no tuvo ninguna modulación, sino que su aplicación es inmediata, el Ministerio de Hacienda pidió ‘cacao’ al alto tribunal y solicitó la apertura de un incidente de impacto fiscal para buscar que se modulen los efectos de la sentencia bajo el argumento de que están en juego las finanzas de la Nación.

La Corte accedió a escuchar al Gobierno. El ministro de Hacienda, Ricardo Bonilla, acaba de presentarle cuatro posibles formas de morigerar los efectos de la sentencia, es decir, cuatro formas para saltarse el deber de aplicar el fallo inmediatamente y que el Gobierno pueda recoger parte de la plata que tenía presupuestada. 

Esa postura genera desde ya un fuerte debate porque en últimas se está pidiendo que se siga aplicando a las empresas una medida que no se ajusta a la Constitución.

CAMBIO le explica los argumentos del Gobierno, las implicaciones de las propuestas y lo que podría pasar en la Corte Constitucional.

El hueco en el presupuesto

En primer lugar, el Gobierno dice que se debe tener en cuenta “la planeación financiera del Estado”, que se debe preservar "la sostenibilidad de las finanzas públicas” y que se deben contrarrestar graves efectos sobre la “financiación del gasto social y la inversión pública”.  

El documento del Ministerio, en poder de CAMBIO, dice que para 2024 el impacto de la sentencia es de 6,7 billones en el flujo de caja de la Nación y que, en “el mediano plazo, implica una menor disponibilidad de recursos que corresponde 2,8 billones promedio por año entre 2025 y 2034, equivalentes a 0,12 por ciento del PIB”.

Esos 6,7 billones se miden así: los saldos a favor que tienen que ser devueltos a esas empresas por 3,4 billones; y las menores retenciones que se obtendrán durante este año por 3,3 billones.

Para enfatizar en el impacto de la sentencia, Bonilla dijo que esos 6,7 billones de perdida equivalen al 73 por ciento de los recursos destinados en el Presupuesto General de este año para el sistema de transferencias monetarias que maneja Prosperidad Social, el cual incluye los programas Colombia Mayor12 y Renta Ciudadana13, enfocados en la población pobre, pobre extrema y vulnerable del país.

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Según el Gobierno el fallo tiene como consecuencia una disminución del recaudo entre 2024 y 2034 que es de 2,8 billones, “lo que equivale a 0,12 por ciento del PIB, reducción que genera fuertes efectos en materia de crecimiento e inversión”.

Las cuatro vías

Con ese panorama, el Gobierno le propuso a la Corte que su fallo no se aplique de inmediato y planteó cuatro posibilidades.

1. Diferir los efectos del fallo desde el 1 de enero de 2025

La primera posibilidad, dice el Gobierno, es que el fallo solo empiece a regir desde el 1 de enero de 2025. Esto implicaría que las empresas extractivas no podrían deducir las regalías del impuesto de renta durante los años gravables 2023 y 2024, a pesar de que la Corte ya lo tumbó por considerarlo contrario a la Constitución. Esta vía permitiría al Gobierno que los ingresos que se obtuvieron por retenciones en 2023 por ese concepto no tendrán que ser devueltos y que sí recaude los dineros que esperaba por la vigencia de 2024.

“Se mitigaría el impacto de 6,7 billones (…) no se afectarían los ingresos que ya están programados en el Presupuesto que se aprobó para 2024 (…) El Gobierno tendría tiempo suficiente para implementar las estrategias legislativas necesarias para reponer, a partir de 2025, la reducción de ingresos que provocó (el fallo)". 

2. Diferir los efectos del fallo desde el 1 de enero de 2024

Esta posibilidad, dice el Gobierno, les permitiría no tener que devolver los saldos a favor a las empresas extractivas acumulados en 2023 y que se entienda que todo el año pasado sí rigió la prohibición de deducir las regalías del impuesto de renta, que se declara en 2024. De esta forma, dice el Gobierno, se reduciría de 6,7 a 3,3 billones el hueco fiscal. “Esta alternativa reduciría en un 49 por ciento el impacto fiscal de corto plazo en 2024 (…) A corto plazo sí se elimina el efecto que combina la pérdida de ingresos correspondientes a dos vigencias fiscales”, dijo el Gobierno.

3. Que durante 2023 y 2024 el fallo no se aplique y entre 2024 y 2027 haya un descuento

Esta propuesta del Gobierno implicaría seguir impidiendo que las regalías se deduzcan del impuesto de renta de estas empresas para la vigencia 2023 y 2024. Eso haría que la declaración de esos años gravables, que se hacen respectivamente en 2024 y 2025, tengan un mayor valor o un menor saldo a favor equivalente al valor de las regalías pagadas, multiplicadas por la tarifa del impuesto sobre la renta aplicable a cada contribuyente.

Y luego se aplicaría un “descuento por incidente de impacto fiscal del año gravable 2023 – DIIF23” en cuatro cuotas iguales del 25 por ciento en los años gravables 2024, 2025, 2026 y 2027. “Esta medida implicaría que en 2024 no haya un menor recaudo, sin perjuicio de la afectación sobre las vigencias 2025, 2026, 2027 y 2028”, dijo el Gobierno.

4. Que se entienda que en todo 2023 las empresas no podían deducir las regalías

Esta medida, en pocas palabras, busca que se entienda que la no deducibilidad de las regalías para estas empresas rigió para todo 2023, a pesar de la sentencia que se tomó en noviembre, y que luego el mayor valor del impuesto por este concepto se reconozca como descuento en cuotas iguales en los años gravables 2024, 2025 y 2026.

“Esta medida generaría que los 3,3 billones de menor recaudo que no se materializan en 2024 aumenten la afectación de las vigencias 2025, 2026 y 2027”, dijo el Gobierno.

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¿Es viable la propuesta del Gobierno?

CAMBIO consultó a expertos en la materia que explicaron que la posibilidad de modular los efectos de la sentencia es muy difícil por varias razones.

Primero, porque se debe proteger la cosa juzgada: hay una sentencia que debe ser cumplida y la Corte habría podido hacer una modulación desde el principio como ha hecho múltiples veces, pero no lo hizo. En efecto, la Corte ha tumbado normas, pero da un año o dos de espera para que el Congreso pueda entrar a tomar medidas y remediar la situación.

Eso no fue lo que pasó en esta decisión. Así, fuentes explicaron que en este caso el Gobierno pide ‘cacao’ pero quien tendría que asumir las consecuencias del hueco fiscal no sería el Gobierno sino los particulares: las empresas a las que se les aplicó una norma que luego se cayó.

“Sería muy curioso que la Corte fuera a aceptarle el incidente si eso implica hacer efectivo un impuesto que la Corte ya encontró inconstitucional”, dijo una fuente.

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Un experto consultado por CAMBIO aseguró que la Corte si bien tiene un margen para armonizar el principio de cosa juzgada con el de sostenibilidad financiera, esto no puede llegar a modificar el centro de la decisión. En ese sentido, no sería viable modular ahora el fallo.

Lo que sí podría proponer el Gobierno, asegura el experto, es plantearle al Gobierno, por ejemplo, cuánta plata tiene que devolver a las empresas y, si es mucha, hacerlo en plazos o cruzar esos montos con otros impuestos que deben pagar las petroleras y así sanear lo adeudado.

Fuentes explicaron que es posible que la Corte Constitucional opte por citar a una audiencia pública y aseguraron que, aún con lo difícil que es la propuesta del Gobierno, habría al menos tres votos para acceder a una modulación de los efectos del fallo.

Por ahora, la Sala Plena de la Corte Constitucional ya negó la petición que había hecho el Ministerio de Hacienda para que anulara la decisión, al considerar que se estaba volviendo a presentar argumentos que ya habían sido vencidos en fallo. Esa decisión tiene un elemento importante de cara a lo que está por venir: la Sala insistió que en su decisión “está protegida por la inmutabilidad de la cosa juzgada”.