La consulta popular pregunta a pregunta: anatomía de una propuesta que calienta la campaña electoral

El Gobierno dejó las cosas claras: la consulta popular va por que va, a pesar de que la reforma laboral que promueve el partido Liberal es de su agrado y buscará impulsarla en el Congreso luego que su propio articulado se hundiera. Habrá una fuerte campaña y promoción para lograr que el Senado dé su visto bueno -necesario para ponerla en marcha- y para movilizar a la ciudadanía sobre un tema que importa a todos, como los derechos laborales, pero en un escenario que indudablemente es electoral.

Podría llamarse calistenia electoral. La precampaña tiene a todos los partidos moviéndose y el Gobierno sabe bien que cada movimiento cuenta: el presidente Petro pone contra las cuerdas a sus opositores, que podrían dar un mal paso si no se permite hacer una consulta en donde se tocan temas claves como la jornada laboral, los recargos dominicales o la reducción de la informalidad. Además, la oposición seguramente pondrá el foco en cómo el Gobierno usa esta herramienta en tono populista.

Lo dijo el profesor Rodrigo Uprimny en foro realizado por CAMBIO: el grave problema que tiene la consulta es que se volverá un escenario de discusión anti y pro-Petro, dejando de lado el fondo del asunto. Por otra parte, la sola idea de realizar la consulta porque la reforma laboral se hundió, y hacerla sobre temas que tendrían que llevarse de nuevo al Congreso en un proyecto de ley, genera múltiples dudas jurídicas y sobre su conveniencia.

Son 12 preguntas, pero en realidad son más: hay algunas compuestas que se podrían dividir en otras por claridad. Hay preguntas mal redactadas y otras que, aunque en principio parecen claras y que la respuesta sería un rotundo sí, involucran múltiples asuntos, algunos incluso que ya tienen reglas claras o que podrían modificarse vía decreto.

Como se sabe, si una, varias o todas las preguntas pasan el umbral y son aprobadas, se entiende que el pueblo dio un mandato vinculante al Congreso para regular sobre cada uno de esos asuntos. Pero esa obligación es solo para pronunciarse sobre ello, no sobre las formas, sobre la minucia. Si esto no se hace, el presidente podrá expedir decretos para cumplir el mandato popular y ahí nuevamente surge el problema: ¿Cómo se haría una regulación?

CAMBIO analizó con ayuda de abogados constitucionalistas, laboralistas y con fuentes del Gobierno las 12 preguntas.

1. ¿Está de acuerdo con que el trabajo de día dure máximo ocho horas y sea entre las 6:00 de la mañana y las 6:00 de la tarde? Sí o no.

En realidad, son dos preguntas. Una para que la jornada dure ocho horas y otra para que esas ocho horas se cumplan entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde. La idea es reversar un cambio legal que se hizo en el pasado que extendió la jornada diurna hasta las 9:00 de la noche (Ley 1846 de 2017), bajo el entendido que esto vulnera derechos de los trabajadores. Ahora, el director de Planeación Nacional, Gustavo Bolívar, hizo reparos a la pregunta porque, por ejemplo, las empresas privadas tienen diferentes turnos que se extienden a lo largo del día.

El constitucionalista Rodrigo Uprimny considera que la pregunta podría mejorarse para decir: “¿está de acuerdo con que la jornada laboral vaya entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde?”. Con esta vía se podría evitar la ambigüedad. Pero más allá de ello, surgen varios reparos: ¿para qué someter a consulta que la jornada sea de ocho horas si así funciona actualmente? Sería más conveniente, dicen los expertos, si la idea fuera reducir la jornada a 7 horas, por ejemplo.

Ahora, ¿cómo se hará la remuneración de la jornada que se extiende más de las ocho horas? La reforma laboral proponía un recargo del 35 por ciento por cada hora extra y se había alcanzado a aprobar que un empleado solo podía exceder su jornada dos horas diarias y 12 semanales extra.

Un expresidente de la Corte Constitucional apuntó que, en efecto, esta pregunta versa sobre lo que proponía la reforma, un cuerpo normativo y la Ley 1757 de 2015 prohíbe hacer ese tipo de preguntas en una consulta popular. Ahora bien, ni los recargos fueron objeto de las preguntas, ni se está planteando el debate sobre los sectores que ofrecen servicios especialmente nocturnos y su impacto para las empresas.

2. ¿Está de acuerdo con que se pague con un recargo del ciento por ciento el trabajo en día de descanso dominical o festivos? Sí o no.

Hoy la Ley 789 de 2002 dice que el recargo dominical y festivo es del 75 por ciento sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas. El Gobierno defiende el pago completo como una garantía para los trabajadores y un reclamo justo que existía antes de la reforma de 2002. Mientras algunos expertos insisten en que por ser un asunto de materia legal no debería consultarse, otros no le ven problemas ni a la redacción ni al trasfondo de esta pregunta.

Ahora, frente a la pregunta anterior y esta, Andrés García, decano de la Facultad de Economía de la Universidad del Rosario, señala que en la mayoría de América Latina la jornada nocturna empieza a las 10 de la noche (así fue en la polémica reforma de Álvaro Uribe de 2002) y con recargos menores. En su visión, los extras y ampliar el recargo dominical podrían llegar a afectar los costos especialmente de las pequeñas empresas. “Colombia tiene 5 millones de micronegocios, donde la utilidad promedio está por debajo del salario mínimo”, dice, al indicar que habría sectores más afectados que otros como el de hotelería o de restaurantes.

3. ¿Está de acuerdo con que las micro, pequeñas y medianas empresas productivas preferentemente asociativas reciban tasas preferenciales e incentivos para sus proyectos productivos? Sí o no.

La pregunta tiene problemas de redacción. Si se habla de tasas, ¿son tasas de interés? Si la respuesta es sí, el tema corresponde al sector financiero. Si habla en general de incentivos a las pequeñas empresas, no se detalla de qué tipo, por lo cual podría ser innecesario incluirla en la consulta. Según constitucionalistas, no solo ya existen incentivos a las Mypimes, sino que estos se pueden emitir por decreto -como ya se ha hecho- y debe tenerse en cuenta que en marzo Asobancaria logró un acuerdo con el Gobierno para desembolsar 55 billones de pesos en préstamos para estas empresas.

El ministro de Trabajo, Antonio Sanguino, dijo a CAMBIO que la idea es dar incentivos de asistencia técnica o tomar decisiones sobre tarifas en materia de servicios públicos, para ayudar a empresas que, por ejemplo, no tienen los elementos para acceder al crédito. Así, los expertos indican que la pregunta está mal planteada, que excedería los alcances de la consulta popular y que adolece de especificidad.

4. ¿Está de acuerdo con que las personas puedan tener los permisos necesarios para atender tratamientos médicos y licencias por periodos menstruales que son incapacitantes? Sí o no.

De nuevo, son dos preguntas. Por un lado, María Margarita Zuleta explica que los trabajadores hoy ya pueden ausentarse del trabajo por incapacidad médica, incluyendo tratamientos médicos extensos. De otro, las licencias por ciclos menstruales es una medida afirmativa que implica numerosos asuntos: poder tener en efecto la incapacidad y que haya una regulación completa que impida que las empresas opten por no contratar mujeres para “evitar” quedarse sin una trabajadora por varios días cada mes.

En ese sentido, los expertos dividen opiniones: quienes creen que la sola pregunta es discriminatoria, quienes aseguran que la medida afirmativa tiene más efectos negativos que positivos y quienes, como el Gobierno, apuntan a que es hora de tratar este tipo de licencia como un reclamo justo para las mujeres. ¿Debería el gobierno mantener toda la pregunta para la consulta? Si conserva solo el tema menstrual, ¿cómo regularlo? De nuevo, de aprobarse esta pregunta, el Congreso tendrá que hacerlo, pero la forma dependerá del Congreso.

5. ¿Está de acuerdo en que las empresas deban contratar al menos dos personas con discapacidad por cada 100 trabajadores? Sí o no.

La reforma laboral contemplaba inicialmente una cuota de un trabajador en situación de discapacidad para empresas entre 50 y 100 empleados y de dos, para las que tengan más de 101. En ese sentido, los gremios insisten en que se está incluyendo en la consulta un asunto que ya fue hundido en el Congreso y que no podría ser preguntado por este mecanismo.

El viceministro de Trabajo, Iván Jaramillo, explicó a CAMBIO, que las personas con discapacidad enfrentan condiciones adversas para competir en el mercado laboral y que la cuota que se propone es la más bajita en la región para que las empresas tengan la población legal de remover barreras.

Octavio Rubio Rengifo, abogado experto en derecho laboral, recuerda que hoy la ley 2418 de 2024, que no se ha reglamentado aun, dispone que el 7 por ciento de las plazas a proveer en concurso para el sector público deben otorgarse a personas con discapacidad.  “Dos de cada 100 trabajadores sería menor al 7 por ciento y se estaría enviado un mensaje contradictorio”, apuntó.

6. ¿Está de acuerdo con que los jóvenes aprendices del Sena y de instituciones similares tengan un contrato laboral? Sí o no.

La ley 789 de 2002 habla del contrato de aprendizaje, que no es propiamente un contrato laboral, en el que el aprendiz recibe como mínimo el 50 por ciento de un salario mínimo mensual vigente en la fase lectiva y del 75 por ciento en la fase práctica. Esto aplica para el Sena y algunas instituciones similares que cobijan a unas 520.000 personas, que no reciben prestaciones sociales. La idea del gobierno es que estas personas tengan un contrato laboral previamente dicho y derogar las condiciones actuales. Sobre este asunto, como en otros temas mencionados, hay dos posturas: unos que estiman que, aunque deseable, la carga para las empresas sería muy alta, otros que estiman que por ser un asunto que debe tramitar el Congreso, no debería consultarse.

“Estas son materias de reserva de ley, que solo pueden ser modificadas a través de una reforma legal tramitada por el Congreso o mediante un referendo legislativo, no por consulta popular”, señala Juliana Morad, directora del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Javeriana.

7. ¿Está de acuerdo con que las personas trabajadoras en plataformas de reparto acuerden su tipo de contrato y se les garantice el pago de seguridad social? Sí o no.

La pelea de los rappitenderos es clara: no tienen seguridad social ni ARL a pesar del trabajo que desempeñan y el Gobierno estima necesario crear condiciones básicas que le permitan aspirar a una pensión o servicios médicos. El viceministro Iván Jaramillo explica: “No queremos obligarlos a tener un contrato de trabajo. Hay unos sindicatos que apoyan la independencia por temas de flexibilidad”. Actualmente no hay regulación al respecto, pues el código laboral es de 1950.

Ahora, expertos piden que haya mayor precisión sobre qué tipo de plataformas hablamos y si eso incluiría los domicilios que se hacen por Uber, dado que hay una diferencia entre las personas que optan, por ejemplo, de trabajar allí parcialmente. Un ejemplo, es un estudiante que hace Uber en sus horas libres o como segundo trabajo.

La pregunta de fondo es: ¿quién paga esa seguridad social? ¿Las plataformas digitales? ¿Es necesario una pregunta específica sobre este asunto o se debería incluir en una, más adelante, que habla sobre los trabajadores informales? ¿Permitir que las personas acuerden qué contrato tendrán es avanzar en la formalidad? Dado lo complejo del asunto, expertos insisten en que la pregunta excede los objetivos de una consulta, aún si logra el objetivo de poner al país a hablar sobre los derechos laborales de los repartidores.

8. ¿Está de acuerdo con establecer un régimen laboral especial para que los empresarios del campo garanticen los derechos laborales y el salario justo a los trabajadores agrarios? Sí o no.

Este es uno de los asuntos más complejos de toda la consulta popular: un código especial para el campesinado. La reforma laboral tenía dos propuestas concretas: crear el contrato especial y jornal agropecuario para la formalización y protección de los campesinos. Estos artículos se cayeron en octubre de 2024 en el Congreso. El Gobierno explicó que, por las características del trabajo en el campo, las condiciones son diferentes: cambian las horas o depende de las cosechas, por ejemplo. Por eso se hablaba de un solo pago que incluya todas las prestaciones sociales y beneficios.

El viceministro Jaramillo aceptó que, de aprobarse la pregunta, el Congreso solo está obligado a regular el tema, pero que en el debate se pueden generar múltiples opciones diferentes a las dos propuestas inicialmente. Un constitucionalista explicó que, en todo caso, un salario mínimo rural no podría ser más alto que el salario mínimo urbano. “Un salario diferencial más bajo de cierta manera discrimina a los campesinos”, indicó. Ahora, para otros expertos consultados, la pregunta no cumple los requisitos para incluirse en una consulta popular que, según la ley, no se pueden incluir proyectos de articulado.

9. ¿Está de acuerdo en eliminar la tercerización e intermediación laboral mediante contratos sindicales que violan los derechos laborales? Sí o no.

Algunas voces del Gobierno coinciden en que la pregunta es confusa. ¿Por qué? Porque el contrato sindical es una figura del artículo 482 del código laboral que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios empleadores para la ejecución de mano de obra. La idea del Gobierno es eliminar tal artículo bajo el entendido de que las mismas organizaciones sindicales lo critican porque se ha usado para hacer intermediación ilegal, como antes se hacía a través de cooperativas. Las dudas que genera esta pregunta versan sobre que esta situación no es tan conocida y podría dar lugar a malentendidos.

De otro lado, ¿dónde quedan las empresas de servicios temporales? “La tercerización es una palabra muy amplia en esta pregunta. Las empresas tercerizan servicios de aseo o de cafetería y no veo el problema de subcontratar esos servicios. No todos los trabajadores podrían ser de nóminas. Es demasiado amplia y sobre eso ya hay regulación”, explica una fuente.

10. ¿Está de acuerdo con que las trabajadoras domésticas, madres comunitarias, periodistas, deportistas, artistas, conductores, entre otros trabajadores informales, tengan acceso a la seguridad social? Sí o no.

Esta pregunta podría dividirse en varias para subsanar las falencias que tiene en redacción y por agrupar personas que tienen condiciones completamente diferentes. Por un lado, podría dar a entender que estas personas hoy trabajan y no tienen seguridad social, lo cual no es cierto para todos los casos. El Gobierno busca respaldar a trabajadores informales que tienen empleos por periodos en el año como un artista o un deportista, pero las condiciones de los periodistas son diferentes y dependen de si están vinculados al sector público o al privado.

“Los actores me dicen que los trabajan por una temporada y duran cesantes seis meses y por eso quieren una forma de acceso a la seguridad social”, explicaron desde el Gobierno a CAMBIO.  Para el experto Octavio Rubio Rengifo, hoy sí existen condiciones para que estas personas puedan formalizarse.

“Las trabajadoras domésticas y los conductores tienen un régimen especial para aportes a la seguridad social y pueden hacer aportes por semana de cotización. Es una pregunta que no da claridad y la certeza que exige la consulta popular”, dice. Ahora bien, más allá de estas precisiones, ¿cómo se podrían mejorar las condiciones de los trabajadores informales? ¿A cargo de quién quedaría la seguridad social?

Capítulo aparte merecen las madres comunitarias, que son personas que actúan como agentes educativos dentro de programas del ICBF, para la atención de la primera infancia, que ya tienen un régimen especial y están afiliadas a la seguridad social y que gozan de múltiples fallos favorables de la Corte Constitucional que han obligado a reconocer prestaciones sociales a estas mujeres.

11. ¿Está de acuerdo en promover la estabilidad laboral mediante contratos a término indefinido como regla general? Sí o no.

Todos los expertos consultados llaman la atención sobre el hecho que fue el mismo presidente Petro el que aseguró que debían acabarse los contratos de prestación de servicios y que, hasta el momento, esa sigue siendo la figura más usada para contratar en el Estado. El Gobierno reconoce que no se trata de eliminar contratos a termino fijo, sino que lo ideal sea el contrato a término indefinido. Acá, las dudas residen en la conveniencia de incluir el tema en la consulta popular cuando el Estado no ha podido resolver el problema en el sector público, aunque hay mayor consenso en que sería ideal que se aprobara. 

12. ¿Está de acuerdo con constituir un fondo especial destinado al reconocimiento de un bono pensional para los campesinos y campesinas? Sí o no.

¿Por qué se incluye este tema en la consulta popular? ¿Acaso no está resuelto ya en la reforma pensional? ¿Se incluye porque la reforma no ha sido reglamentada? Expertos cuestionan la conveniencia de esta pregunta en el sentido que fijar los parámetros del fondo y su financiación implica definir múltiples asuntos que son de competencia de ley. Esta pregunta, como la mayoría, tiene el problema de qué no se incluyen los detalles ni el como debería actuar el Congreso y, en ese sentido, podría hacerse todo un debate sobre si una regulación cumplió o no el mandato del pueblo.