¿El Gobierno está buscando reescribir las reglas del sector eléctrico desconociendo el papel institucional de la CREG?

El pasado 12 de junio, el Ministerio de Minas y Energía de Colombia abrió a comentarios públicos un proyecto de resolución con un propósito ambicioso: permitir que los autogeneradores y productores marginales usen las redes del Sistema Interconectado Nacional (SIN) para entregar excedentes y consumir energía en lugares distintos a los de producción. La propuesta plantea reglas, requisitos y condiciones para que esto ocurra.

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A simple vista, podría parecer una medida más dentro del marco de la transición energética promovida por el Gobierno de Gustavo Petro y el fomento a la descentralización de la generación. Pero el proyecto ha despertado una pregunta de fondo: ¿está el Ministerio traspasando los límites legales que le corresponden a la política pública y entrando en el terreno reservado a la regulación técnica y económica que ejerce la CREG?

La inquietud no es nueva, pero se ha intensificado. Desde 2023, el Consejo de Estado ya había suspendido un decreto con el que el presidente Gustavo Petro intentó asumir directamente funciones de la comisión de regulación. En esa ocasión, el argumento central fue que el diseño institucional del sector energético colombiano exige un regulador técnico e independiente, y que ni el presidente ni el Ministerio tienen facultades para sustituirlo. Ahora, con esta resolución en consulta pública, se reabre la discusión.

¿Estamos ante una política pública que respeta los límites institucionales? ¿O ante una regulación camuflada que desplaza el papel de la CREG? Para responder a esa pregunta, consultamos a expertos que hacen un análisis para CAMBIO sobre contexto legal, el contenido del proyecto y sus implicaciones técnicas.

¿Está el Ministerio de Energía de Petro sustituyendo el papel institucional de la CREG?

El primer punto en disputa no está en los artículos de la resolución, sino en la estructura misma del Estado y la cuestión sobre a quién le corresponde tomar decisiones técnicas, normativas y tarifarias en el sector energético colombiano.

Para Manuel Gómez Fajardo, director de Energía e Industrias Reguladas en la firma de abogados Cuatrecasas, la respuesta está en la Constitución y en las leyes 142 y 143 de 1994. "Si uno lee esa norma constitucional (…) lo que no encuentra es que la función regulatoria sea del presidente. Por el contrario, la Constitución establece que el régimen de los servicios públicos lo fija la ley. Y la ley asignó esa función a la CREG", explica.

Y no es solo un asunto interpretativo: Gómez recuerda que el Consejo de Estado ya ha sentado posición. "La función regulatoria fue asignada (…) a un regulador independiente y autónomo con idoneidad técnica". Además, cita la Sentencia C-048 de 2024, que declaró explícitamente que los comisionados de la CREG "no están subordinados jerárquicamente al presidente".

Alejandro Castañeda, presidente ejecutivo de la Asociación Nacional de Empresas Generadoras (ANDEG), también insiste en esa separación de competencias: "La Comisión de Regulación de Energía y Gas establece anualmente una agenda regulatoria. Todos los temas que tienen que ver con régimen tarifario deben llevarse a cabo por esta Comisión". El Ministerio, por su parte, "debe establecer los lineamientos de política energética en el marco de los planes del Gobierno, pero no regular tarifas ni condiciones operativas", enfatiza.

¿Política pública o regulación encubierta?

El proyecto de resolución es presentado como un desarrollo de lineamientos de política pública, pero su contenido plantea otra realidad. En opinión de Gómez Fajardo, lo que se expide no son simples directrices: "Cuando uno define derroteros de política pública (…) no está emitiendo mandatos ni estableciendo permisos u obligaciones".

Lo que contiene este proyecto, señala, son definiciones que "implican decisiones complejas" propias del ámbito regulatorio: desde cómo se tratan ciertos agentes para efectos del despacho diario, hasta qué cargos deben pagar (o dejar de pagar) por usar la red. Esas decisiones corresponden, según dijo, al regulador.

Castañeda coincide. Considera que el documento va mucho más allá de los objetivos generales y entra en materias específicas: "El proyecto contiene aspectos de remuneración de actividades reguladas, en el caso de la generación y de la infraestructura de redes". Es decir, materias que exigen una regulación tarifaria formal y que no pueden definirse mediante una resolución ministerial.

La tensión se agudiza con un aspecto puntual: la exoneración de ciertos cargos como el CERE, el cargo por confiabilidad y el FAZNI. Para Gómez Fajardo, esto no es una política pública, sino 'una decisión tarifaria regulatoria' que solo puede tomar la CREG tras realizar los estudios técnicos y económicos correspondientes.

Regulación con nombre ajeno

En su análisis, Fajardo plantea una comparación inquietante: "Si uno mira las decisiones que están en esta resolución, básicamente podrían estar en un acto administrativo que sería idéntico, salvo que, en lugar de tener al Ministerio en la parte superior, tendría a la CREG". El contenido, el formato y el efecto normativo son típicos de una resolución regulatoria, no de un lineamiento político.

El ejemplo más claro, dice, es el artículo 4, que permite a plantas retirarse del mercado de energía mayorista para convertirse en autogeneradores, sin perder su punto de conexión. "Uno podría pensar que esa norma tiene el propósito de visibilizar ciertas operaciones —como las que adelanta Ecopetrol".

Más allá de si es o no conveniente, lo cierto es que esto se trata de una decisión con consecuencias regulatorias directas. Y por tanto, debería ser adoptada por la CREG.

Castañeda encuentra señales de regulación operativa en el artículo que exige a los autogeneradores declarar disponibilidad horaria, energía a entregar y a consumir, entre otros datos. "Es de materia de regulación económica, en el contexto de lo definido en la ley 143 de 1994", subraya.

Las posibles consecuencias de que el Ministerio de Minas invada funciones de la CREG

Si el Ministerio de Minas y Energía avanza con la resolución tal como está redactada, sin que medie una regulación formal de la CREG, el impacto no sería solo técnico o normativo: implicaría una alteración profunda de la arquitectura institucional diseñada por la Ley 143 de 1994. Así lo advierte el abogado: "Contraviniendo una decisión judicial, (...) el Ministerio está expidiendo la regulación directamente”.

Esa actuación directa, sin esperar a la CREG ni limitarse a emitir lineamientos, plantea, según Gómez, una ruptura en la separación de funciones entre política pública y regulación técnica. Y con ello, una amenaza a la independencia funcional del regulador. "Envía una señal institucional muy negativa", subraya.

La preocupación va más allá del caso puntual. Si se permite que el Ministerio tome este tipo de decisiones, Gómez advierte que el Gobierno podría repetirlo si le funciona, dejando de lado la actuación de la CREG. Y agrega que esto implicaría una pérdida de rigor técnico: “El Gobierno se abstendría de tramitar las modificaciones regulatorias por los canales institucionales y empezaría a hacerlo directamente, sin todo el mandato de independencia que requiere la toma de esas funciones".

Inseguridad jurídica y señales equivocadas al mercado

El impacto también se proyecta sobre los agentes del mercado energético. Según el presidente de ANDEG, "la desarticulación entre las decisiones de política pública y la gestión regulatoria genera un marchitamiento en las señales de inversión por parte de los agentes". La confianza en la estabilidad normativa del sector podría verse afectada si las reglas cambian de manera inconsulta o sin sustento técnico sólido.

Gómez Fajardo coincide: "A los agentes del mercado energético les dice que hay muy pocas certezas". Si una resolución como esta se adopta, las empresas estarían expuestas a posibles demandas cruzadas, cambios abruptos en tarifas y condiciones, y, sobre todo, a la posibilidad de que las normas sean suspendidas o anuladas por los tribunales.

¿Y si no hay corrección institucional?

Ambos expertos coinciden en que la resolución —si se adopta sin correcciones— podría ser demandada por nulidad ante el Consejo de Estado. Gómez lo plantea con claridad: "Podría ser demandada por nulidad por inconstitucionalidad, en tanto infringiría directamente la Constitución Política, o por nulidad simple por falta de competencia”.

También podría haber acciones desde otras entidades, como la Superintendencia de Industria y Comercio, que puede pronunciarse en temas relacionados con la competencia y la estructura de tarifas. "Dado el efecto de aplicar exoneraciones tarifarias a algunos usuarios frente a otros, este tipo de normas pueden tener una revisión", apunta Castañeda.

Pero el peor escenario, según Gómez, sería que no se produjera ninguna reacción institucional: "En el muy remoto caso de que el Consejo de Estado no actúe, sería una señal muy inadecuada (…) de que el Ministerio puede hacer lo que quiera sin consecuencias". Eso enviaría un mensaje grave a futuros gobiernos y a los reguladores: que el diseño institucional puede ser ignorado sin mayor resistencia.