Justicia constitucional, democracia y el dilema contramayoritario

Colombia y la mayor parte de las democracias contemporáneas admiten alguna forma de justicia constitucional, conforme a la cual los jueces en general o un órgano especializado, como un tribunal constitucional, pueden anular o dejar sin efecto las leyes del poder legislativo o los decretos del Ejecutivo si consideran que violan la Constitución. Esta posibilidad plantea el dilema o la “dificultad contramayoritaria”, según la conocida expresión acuñada por el jurista estadounidense Alexander Bickel en un exitoso libro de inicios de los años sesenta, y que podría ser formulada así: ¿es posible aceptar que en una democracia, que se funda en el principio de mayoría, unas pocas personas, que no fueron electas popularmente, sean capaces de anular las decisiones tomadas por los representantes del pueblo? ¿No implica acaso ese poder de los jueces constitucionales un elemento aristocrático exorbitante incompatible con el principio democrático?

Especial Imaginar la Democracia

Este texto enfrenta este dilema contramayoritario, a fin de ofrecer una justificación democrática de la justicia constitucional, para lo cual me baso en apartes de un artículo académico escrito hace unos 25 años: ‘Legitimidad y conveniencia del control constitucional de la economía’. Sin embargo, de entrada reconozco que es ingenuo intentar resolver en unos pocos párrafos este dilema, que ha dado lugar algunas de las reflexiones más profundas e interesantes en filosofía política y teoría constitucional en las últimas décadas. Por eso me limitaré a señalar las justificaciones clásicas de la justicia constitucional, para mostrar su insuficiencia y retomar luego las defensas contemporáneas más lúcidas, para terminar con unas reflexiones sobre las potencialidades democráticas, pero también los límites y riesgos de la justicia constitucional. 

Defensas clásicas de la justicia constitucional

Existen tres justificaciones clásicas del control constitucional, que fueron formuladas desde los orígenes de esta institución en El Federalista No. 78 de Alexander Hamilton y en la célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury v. Madison de 1803, y que fueron retomadas posteriormente por otros autores como Hans Kelsen. 

Primero, estos textos argumentan que si la Constitución es una norma suprema o una ley fundamental, entonces alguien debe garantizar que las normas de inferior jerarquía no la desconozcan; y ese papel sólo lo pueden jugar los jueces o un tribunal constitucional, y no el legislador ni el jefe de Estado, por cuanto la Constitución busca limitar a los órganos políticos. 

Si la Constitución es una norma suprema o una ley fundamental, entonces alguien debe garantizar que las normas de inferior jerarquía no la desconozcan

Segundo, y directamente ligado a lo anterior, esa supremacía de la Constitución es considerada necesaria para asegurar un gobierno limitado y no arbitrario: si la Constitución no existiera o no fuera una norma suprema, el parlamento podría hacer lo que quisiera, lo cual pone en riesgo los derechos de las personas. 

Si la Constitución no existiera o no fuera una norma suprema, el parlamento podría hacer lo que quisiera, lo cual pone en riesgo los derechos de las personas

Tercero, la Constitución contiene los mandatos del pueblo soberano o del llamado poder constituyente primario, mientras que los legisladores son simplemente sus representantes y un poder constituido. El tribunal constitucional, al anular una ley, no está entonces contradiciendo la voluntad popular e imponiendo su criterio sobre los legisladores. Esa anulación lo único que hace es ratificar una voluntad popular superior del poder constituyente del pueblo soberano encarnada en la Constitución, la cual prima sobre los deseos de las distintas mayorías ocasionales en el Congreso. Como dice Hamilton en El Federalista No. 78, la anulación de las leyes por el tribunal constitucional “no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el Legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos”.

La Constitución contiene los mandatos del pueblo soberano o del llamado poder constituyente primario, mientras que los legisladores son simplemente sus representantes y un poder constituido

Estas justificaciones tienen elementos válidos, que permiten que sigan siendo relevantes. Es indudable que si asumimos que la Constitución es una norma de superior jerarquía que vincula al legislador, es necesario concluir que debe haber un control constitucional ejercido por un órgano judicial o semi-judicial independiente. Sin embargo, esas justificaciones clásicas son insuficientes. 

Primero, el argumento sobre la fuerza normativa de la Constitución y su supremacía no resuelve el problema, sino que lo desplaza, pues inevitablemente surgen nuevos interrogantes: ¿por qué las constituciones deben ser consideradas normas y por qué tienen que tener una fuerza normativa superior a la de las leyes? ¿No es acaso más democrático considerarlas simplemente documentos políticos que guían la acción de los órganos políticos, a fin de permitir que las mayorías puedan gobernar sin ataduras?

Segundo, el argumento relativo al gobierno limitado es también discutible, en la medida en que el control judicial de constitucionalidad convierte a los jueces constitucionales en órganos supremos del ordenamiento, ya que son depositarios de la última palabra sobre el alcance de la norma fundamental, con lo cual se tornan en un órgano jurídicamente infalible. El juez Robert Jackson de la Corte Suprema de Estados Unidos, en su voto concurrente en el caso Brown v. Allen de 1953, decía en forma irónica pero explícita: “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles, pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”. 

Nuevas preguntas surgen entonces: si de todos modos va a existir un órgano supremo, ¿no es mejor que sea el parlamento, que tiene origen democrático, y no el tribunal constitucional, que carece de esa legitimación? Al fin y al cabo, al menos a los congresistas podemos no reelegirlos si no nos gusta lo que hacen, pero ¿qué podemos hacer con los jueces del tribunal constitucional? 

Tercero, la justificación de Hamilton de que el juez constitucional se limita a expresar la voluntad del pueblo contenida en la Constitución es cuestionable desde tres puntos de vista: (i) no es históricamente claro que las asambleas que hacen las constituciones sean más democráticas que los congresos que hacen las leyes, ni existe ningún mecanismo que permita concluir que en estas asambleas se manifiesta el pueblo, mientras que en las legislaturas operan únicamente sus representantes; (ii) incluso si aceptáramos que la Constitución efectivamente fue obra del pueblo (por ejemplo, porque fue aprobada por un referendo), ¿cuál es la razón para que generaciones posteriores deban ajustarse a los mandatos de una Constitución que no tuvieron la oportunidad de aprobar?; y (iii) la tesis de Hamilton supone que una Constitución tiene un sentido inequívoco y no está sujeta a controversias; sin embargo, las constituciones suscitan interpretaciones muy disímiles, por lo cual resulta difícil sostener que el tribunal constitucional lo único que hace es ejecutar la voluntad popular constituyente. 

Si aceptáramos que la Constitución efectivamente fue obra del pueblo, ¿cuál es la razón para que generaciones posteriores deban ajustarse a los mandatos de una Constitución que no tuvieron la oportunidad de aprobar?

Una posible justificación democrática de la justicia constitucional

Las defensas clásicas, sin ser irrelevantes, no son concluyentes. Sin embargo existe la posibilidad de fundamentar democráticamente el control constitucional, a partir de tres ideas elementales, pero profundas y complementarias: dos defectos graves del principio de mayoría y la importancia de los derechos fundamentales en las sociedades contemporáneas, para lo cual me inspiro en dos textos ya clásicos, que me han influido mucho: ‘Democracia y desconfianza’ de John Hart Ely y ‘La constitución de la democracia deliberativa’ de Carlos Santiago Nino.

Primero, el riesgo de autoanulación de la democracia. Supongamos que una mayoría política ocasional aprueba una norma en virtud de la cual delega todo el poder en un dictador, o establece que las leyes aprobadas por esa mayoría no podrán ser cambiadas en el futuro. ¿Debemos aceptar esa decisión por ser expresión del principio de mayoría? No, pues dicha determinación acaba con la operatividad futura de ese principio democrático. 

Algunas cosas no pueden entonces ser decididas por el principio de mayoría, pues si lo permitimos corremos el riesgo de que ese principio se anule a sí mismo, ya que una mayoría ocasional trataría de autoperpetuarse en el poder, modificando las reglas de los procesos electorales o imponiendo el silencio a sus oponentes. Hay, entonces, aspectos que no deben ser debatidos ni decididos en el proceso democrático, por cuanto constituyen las reglas mismas del juego democrático, al representar el presupuesto del funcionamiento del principio de mayoría. 

La democracia y el principio de mayoría, si quieren ser funcionales y perdurar, han de admitir que no deben tocar ciertos temas, a saber, aquéllos que definen el proceso democrático. Por ello, siguiendo la formulación de Stephen Holmes, la democracia, si quiere preservar sus manos —esto es, subsistir como democracia— debe atarse un poco las manos, es decir, aceptar que ciertos asuntos, y en especial las reglas del juego democrático, quedan sustraídos del debate democrático. Esto explica la conocida metáfora de Jon Elster, según la cual la Constitución se asemeja al mástil al cual Ulises se ató para poder enfrentar la seducción mortal de las sirenas. Las democracias deben atarse a ese mástil, que son las constituciones, para poder resistir a los cantos de sirena del autoritarismo, que puedan acarrear la destrucción de la propia democracia.

La democracia y el principio de mayoría, si quieren ser funcionales y perdurar, han de admitir que no deben tocar ciertos temas, a saber, aquéllos que definen el proceso democrático

Los pactos constituyentes representan precisamente ese acuerdo sobre las reglas del juego democrático; deben entonces tener supremacía sobre las leyes, pues es la única forma de que esas reglas no puedan ser afectadas por el debate democrático ordinario; y, finalmente, para que esas reglas de juego sean respetadas, es necesario que exista un guardián que las haga cumplir. Como es obvio, ese garante del cumplimiento del juego democrático no puede a su vez pertenecer a las mayorías, pues precisamente pretende controlarlas. Debe ser un órgano independiente, esto es, algo parecido a un tribunal constitucional, sin importar el nombre que se le dé. Por consiguiente, si bien no tiene un origen democrático, el juez constitucional cumple un papel democrático esencial, en tanto que es el guardián de la continuidad del proceso democrático. 

Si bien no tiene un origen democrático, el juez constitucional cumple un papel democrático esencial, en tanto que es el guardián de la continuidad del proceso democrático

Segundo, la anterior justificación del control constitucional se vincula además a la importancia que tienen los derechos fundamentales en una sociedad democrática. Muchos de esos derechos son presupuestos procesales del funcionamiento de la democracia: mal podría existir un verdadero debate democrático si no se garantizan la libertad de expresión y de movilización, los derechos de asociación, los derechos políticos, etc. La existencia de esos derechos es en esa medida un elemento esencial para que la democracia pueda realmente ser considerada un régimen en donde los ciudadanos son libres y deliberan para autogobernarse. Además, para que esas personas sean verdaderamente libres, es además necesario asegurarles unas condiciones mínimas de dignidad que les permitan desenvolverse como individuos autónomos. Los derechos fundamentales representan esos bienes, que se consideran indispensables para que todas las personas gocen de la dignidad necesaria para ser ciudadanos verdaderamente libres, iguales y autónomos. En ese sentido, tales derechos aparecen también como una suerte de presupuestos materiales del régimen democrático, porque sin ciudadanos libres e iguales, mal podríamos hablar de gobierno democrático. En tal contexto, si los derechos fundamentales son, y perdonen la redundancia, fundamentales para la democracia, es obvio que al asegurar su realización el juez constitucional cumple una función democrática esencial. 

Tercero, las reflexiones precedentes conducen finalmente a otra conclusión, que constituye una nueva justificación del control constitucional, y es la siguiente: la democracia, para que conserve aquellos elementos por los cuales es un régimen digno de ser respetado y obedecido, no puede ser pensada como un gobierno de las mayorías en beneficio de las mayorías. La democracia utiliza como criterio de decisión el principio mayoritario, por cuanto en materias complejas y en organizaciones numerosas es imposible alcanzar el consenso, que parece ser el único criterio de justicia aceptable en nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayoría opera entonces como una especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo más adecuado y justo de decisión. Esto no significa, sin embargo, que las mayorías que controlan el parlamento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las políticas que allí se decretan, mientras que descargan sus costos en las minorías que no pueden acceder al poder. De hecho, la idea del consenso, que es la que justifica el principio de mayoría, implica que es justa aquella decisión que toma en consideración de manera imparcial los intereses de todos los eventuales afectados por esa determinación. La democracia no es por consiguiente una tiranía de la mayoría, sino un régimen basado en el principio de mayoría que debe procurar satisfacer igualitariamente los intereses de todos. Las mayorías tienen el derecho de optar por determinadas políticas, siempre y cuando esas estrategias tomen en consideración, de manera imparcial, los intereses de todos los gobernados. Por lo tanto, también debe existir un órgano que asegure la imparcialidad de los resultados del proceso democrático. Y, por las mismas razones que señalé anteriormente, esta institución debe ser independiente de las mayorías, es decir, debe ser algo como un tribunal constitucional contramayoritario. 

La democracia no es por consiguiente una tiranía de la mayoría, sino un régimen basado en el principio de mayoría que debe procurar satisfacer igualitariamente los intereses de todos

Conforme a lo anterior, y utilizando la terminología sugerida por Luigi Ferrajoli, aunque los tribunales constitucionales carecen de legitimidad democrática formal, pues no tienen origen en la voluntad popular, lo cierto es que gozan de una legitimidad democrática sustancial, en la medida en que aseguran los derechos fundamentales y protegen la continuidad e imparcialidad del proceso democrático. 

Reflexiones finales

La justicia constitucional tiene entonces una justificación democrática. Sin embargo, que sea posible justificar alguna forma de justicia constitucional no significa que debamos ser ciegos o ingenuos frente a sus limitaciones y riesgos, para lo cual enfatizo tres problemas serios que ésta podría tener.

Primero, en ocasiones los tribunales constitucionales han sido cooptados por gobiernos autoritarios, con lo cual, en vez de proteger la democracia se han tornado en instrumentos para su destrucción. Así sucedió en Nicaragua, en Venezuela o en El Salvador. Por ejemplo, Bukele usó sus mayorías en la Asamblea Legislativa para cambiar la composición de la Sala Constitucional de la Corte Suprema, en mayo de 2021, y así una nueva sala, que le era favorable, le autorizó ser reelegido, a pesar de la expresa prohibición constitucional de reelección. En Venezuela, el Gobierno de Maduro usó en 2017 a la sala constitucional, que ya tenía cooptada, para anular cualquier posibilidad de acción política a la oposición, que había ganado las elecciones parlamentarias y era mayoría en la Asamblea Nacional. 

Segundo, a veces los tribunales constitucionales, por los sesgos de sus integrantes, han tomado decisiones equivocadas que han bloqueado progresos democráticos deseables buscados por las fuerzas políticas. Así sucedió en las primeras décadas del siglo XX en Estados Unidos, cuando una Corte Suprema muy conservadora anuló leyes sobre salario mínimo o jornadas de trabajo máximas, con el argumento de que violaban la libertad contractual entre trabajador y patrono. 

Tercero, a veces un protagonismo desmesurado de la justicia constitucional puede conducir a una judicialización indebida de la política, que vacíe de contenido los debates democráticos y desmovilice a la ciudadanía. ¿Para qué movilizarse políticamente o discutir los problemas entre los ciudadanos y las fuerzas políticas si todo, en última instancia, es decidido por la corte constitucional?

En síntesis, una cierta forma de justicia constitucional es no sólo deseable, sino que tiene justificación democrática. Sin embargo, la experiencia comparada ha mostrado también las limitaciones y los riesgos de ciertas intervenciones de los tribunales constitucionales, por lo cual creo que el debate actual sobre la objeción contramayoritaria ha cambiado. 

Ha tendido a triunfar la visión de que la justicia constitucional es no sólo compatible con la democracia sino que la robustece. Esto explicaría que la tendencia dominante, a nivel mundial, sea la existencia de alguna forma de justicia constitucional en toda democracia. Incluso ha sido admitida por países que eran muy reacios a ella como Francia o los países del Common Law como el Reino Unido. Sin embargo, también han aumentado las cautelas frente a sus riesgos y limitaciones y por ello hoy la discusión se ha tornado más específica y concreta. 

Hoy no basta con defender filosóficamente la existencia de una justicia constitucional sino que es necesario meterse en temas muchos más específicos sobre su diseño y forma de operar: usando el conocido dicho, en este campo el diablo está en los detalles. Por ello, la discusión ha tendido a desplazarse a analizar los procesos de selección de los jueces constitucionales, los diseños institucionales y procesales de esa jurisdicción y las formas de interpretar y argumentar constitucionalmente, a fin de potenciar las virtudes democráticas de la justicia constitucional pero al mismo tiempo evitar su cooptación por poderes privados o por gobernantes autoritarios y reducir sus posibles efectos contraproducentes en términos de deliberación democrática y movilización ciudadana.