Las batallas jurídicas del derecho al aborto que aún están sin resolver

Los casos de una niña de 12 años y una joven de 23, integrantes de comunidades indígenas en Caldas y Cauca, respectivamente, a quienes sus autoridades les impidieron abortar, llevaron a que la Corte Constitucional, a finales de 2022 y comienzos de este año, dictara dos sentencias que fueron ampliamente criticadas por diversos sectores y hasta por el Ministerio de Salud, por dos razones:

Primero porque esos fallos dijeron que, de la sentencia que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación, no se podía derivar la existencia de un derecho fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), ni la obligación del sistema de seguridad social en salud para practicarla.

Segundo porque allí se dijo que, ante la falta de una regulación, los médicos debían valorar las peticiones que dan las personas gestantes que quieren abortar hasta antes de la semana 24, ponderar esas razones y las implicaciones del procedimiento.

Esta semana, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en un apretado 5-4, decidió que esa fórmula era sumamente problemática y violatoria de sus propias decisiones, especialmente de la sentencia C-055 de 2022, que determinó que abortar hasta la semana 24 no es delito y que esto se puede hacer sin tener que aducir motivo alguno, y dejó en claro que desde esa semana sí es posible hacer una IVE, si se trata de casos inmersos en las tres causales permitidas desde 2006: violación, malformación del feto que haga inviable su vida y riesgo para la salud física y mental de la mujer.

Le puede interesar: Corte Constitucional anula dos sentencias que dicen que el aborto no es un derecho fundamental

Al anular los dos fallos, añadió que darles la potestad a los médicos y a las IPS y EPS para valorar cada caso, “trunca la finalidad primordial de erradicar los abortos clandestinos e inseguros para la vida de las mujeres”. Además, porque la Corte lo que le ha pedido al Congreso y al Gobierno es que implemente una política pública e integral que proteja a las personas gestantes y elimine cualquier obstáculo para poder abortar en las condiciones permitidas; y avance, al mismo tiempo, en la protección gradual de quien está por nacer.

En palabras sencillas, esas dos sentencias, las T-430 de 2022 y la T-158 de 2023, que tuvieron como ponente al magistrado Antonio José Lizarazo, terminaron creando una barrera de acceso, cuando lo que ha querido la Corte es eliminarlas. La decisión no es menor, si se tiene en cuenta que “la declaratoria de nulidad de las sentencias de la Corte es de carácter excepcional y solo procede ante vulneraciones graves del debido proceso”.

Así lo señaló el exmagistrado auxiliar de la Corte, Diego González, quien acaba de publicar un artículo sobre este tema en la reciente colección “Garantías Judiciales de la Constitución”, editada junto a la exmagistrada auxiliar Paula Robledo y el exmagistrado de la Corte Humberto Sierra Porto. "Entre 1992 y 2022, solo el 7,7 por ciento de los fallos cuya nulidad se solicitó, fueron anulados”, dijo al explicar que se recibieron 909 peticiones y solo 70 se concedieron.

Le puede interesar: El fallo de tutela que amenaza el derecho al aborto

¿Es el aborto un derecho fundamental?

Más allá de esta excepcionalidad, surge la pregunta de si la caída de esos dos fallos implica que la IVE hasta la semana 24 es un derecho. Según fuentes del alto tribunal consultadas por CAMBIO, no. Es claro que actualmente hay una mayoría en la Sala Plena que considera que sí es un derecho, pero esto no quedó así de claro en la sentencia, que avaló el aborto hasta la semana 24. Por eso, ahora, en la decisión de nulidad, la Corte precisó que ese fallo protegió los derechos fundamentales de las mujeres vinculados a su dignidad, a la igualdad, a la no discriminación al libre desarrollo de la personalidad.

“En últimas, un derecho fundamental a la protección del Estado a efectos de garantizar las condiciones de acceso al sistema de salud para su práctica y la correspondiente eliminación de los obstáculos que impidan el ejercicio de los derechos de las mujeres gestantes”. En ese sentido, en la redacción de las nuevas sentencias, la Sala Plena debatirá si afirman con contundencia que el aborto hasta la semana 24 es un derecho fundamental o no.

¿Qué se necesita para ello? Consensos. Y ahí será clave la llegada de la persona que reemplace al magistrado Alejandro Linares –quien ha votado a favor del aborto libre–, cuyo periodo finaliza en diciembre. Los postulados por el presidente Gustavo Petro son la exdirectora del Departamento de Prosperidad Social Cielo Rusinque, el actual director de la Agencia Nacional de Tierras, Gerardo Vega; y el secretario Jurídico de Palacio Vladimir Fernández.

Aunque es claro el talante progresista de los tres aspirantes, hay factores que terminarán incidiendo. Ruisinque, por ejemplo, ha hecho públicas defensas del aborto libre y de los fallos de la Corte, lo cual podría ser motivo para que sea recusada en caso de ser ella la elegida como magistrada. Y esos debates no son simples: no basta con cualquier pronunciamiento público para separar a un magistrado de un debate, pues ellos, como juristas que son, tienen opiniones con base en las cuales, incluso, son elegidos; pero sí generan ruidos alrededor de la elección, la presentación de múltiples recursos y la demora de las decisiones.

Le puede interesar: ¿Qué tan independiente será el nuevo magistrado? Los reparos a la terna del presidente para la Corte Constitucional

La clave es si se mantendrán las mayorías que hoy apoyan la IVE hasta la semana 24 como derecho fundamental, o si las condiciones de los ternados –quienes, como subordinados del presidente Petro, tendrían que declararse impedidos en múltiples materias– afectará las cargas en la Corte. En todo caso, hay que precisar que la IVE en las tres causales ya fue considerado derecho fundamental en la sentencia SU-096 de 2018.

El movimiento Causa Justa precisó que, con la anulación de las dos sentencias, las EPS tendrán que seguir garantizando el aborto como un servicio esencial de salud, pues es primordial para la materialización de otros derechos. También esperan que en las nuevas sentencias sean coherentes con los avances logrados y que el Gobierno actualice su política pública sobre salud sexual.

¿Qué más está en juego?

Mientras esta discusión avanza, hay otra batalla judicial en marcha: una demanda que presentó Hernando Salcedo Tamayo en contra de la resolución 051 que el Ministerio de Salud emitió el 12 de enero de 2023 regulando la atención integral de la IVE. Salcedo asegura que esa cartera no podía dictar reglas sobre el derecho a la vida y que solo el Congreso, en una ley estatutaria, lo puede hacer.

Según Tamayo, “sin la vida no se puede predicar la existencia de otros derechos, por lo que van a morir una gran cantidad de personas, y, así fuera solo una, que podría ser la mía, se hace necesario que con esta presentación de demanda se decrete como medida cautelar de urgencia y se proteja el derecho a la vida por ser reglamentado por un órgano total y absolutamente incompetente”.

Le puede interesar: Exclusivo: Corte Constitucional tumba la emergencia social y económica en La Guajira

El caso lo tiene el magistrado Oswaldo Giraldo López desde finales de enero. Hasta ahora solo se ha tomado la decisión de no tramitar con urgencia la petición de suspender la resolución, por lo que pidió al Gobierno responder estos reclamos. “Yo creo que las decisiones de nulidad van a entrar a jugar a favor de que no se anule la resolución. Eso puede tomar varios años y que esté demandada no anula sus efectos”, dijo a CAMBO Laura Castro González, coordinadora de la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres.

El Ministerio de Salud, de otro lado, se está moviendo por otros flancos y ya le solicitó a la Corte Constitucional que desestime una demanda que presentó la abogada Natalia Bernal Cano, reconocida por querer abolir por completo el aborto. Bernal asegura que la IVE es contraria de disposiciones internacionales porque desde la semana 22, el nasciturus tendría la capacidad de sentir dolor y expresar emociones.

Bernal Cano incluso estima que se trata de un delito de lesa humanidad, señala que habría una desprotección del que está por nacer y que el aborto influiría en el aumento de partos prematuros, entre otros.

En concepto del pasado 3 de octubre, conocido por CAMBIO, el Ministerio de Salud dijo que no es posible sostener que aquí hay un delito de lesa humanidad y que esa interpretación “constituiría una interpretación indebida y un uso abusivo e inadecuado del derecho para limitar la autonomía de las mujeres y personas con capacidad de gestar”.

Le puede interesar: Corte Constitucional regañó a la Fiscalía por asesinatos de excombatientes

“Lo que en palabras de algunos y algunas doctrinantes podría implicar ‘torcer el derecho’, ya que una interpretación arbitraria de lo que se ha establecido puede configurar tortura no se puede emplear para fundar posiciones opuestas al ejercicio del aborto legal”, dijo el ministerio en el documento en el que, además, respalda la regulación para decir que el análisis de los posibles riesgos relacionados con un aborto voluntario no es desconocido, pero que es claro que su práctica no en es una vulneración de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Ese caso lo tiene en estudio la magistrada Cristina Pardo, de origen conservador, quien se ha opuesto a la despenalización del aborto y quien, al admitir la demanda, solicitó información técnica a varias universidades y hospitales del país sobre si existen registros de procedimientos médicos o cirugías que se realicen al feto; si se utilizan elementos como anestesia, desde qué edad gestacional es posible y desde qué semana el feto es capaz de sentir dolor, entre otras preocupaciones.