La alerta sobre la paz total que abre fuerte debate en la Corte Constitucional

¿Hasta dónde pueden llegar los acuerdos con grupos armados ilegales como el ELN? Esta es una de las preguntas clave que se derivan de un nuevo pleito jurídico que se inició en la Corte Constitucional sobre la Ley de Paz Total, que es una de las apuestas del presidente Gustavo Petro.

Justo cuando está en veremos el cese del fuego con la guerrilla y mientras inicia el tercer año de Petro, una demanda de la Fundación para el Estado de Derecho (Fedecolombia) le pide a la Corte Constitucional que ponga freno a una posible interpretación de uno de los apartados de la ley que, hasta el momento, parece pasar de agache, pero que es esencial para el avance de una mesa de negociación.

¿De qué se trata? La ley permite que las partes de una mesa de diálogos lleguen a protocolos y acuerdo de paz parciales o finales. Y dice que esos acuerdos, si son de carácter humanitario, “hacen parte” del derecho internacional humanitario (DIH), según los artículos 93 y 94 de la Constitución, por lo que son vinculantes para las partes.

A simple vista, pareciera que esa disposición se limita a decir que se pueden firmar acuerdos especiales en el marco del DIH para proteger a la población civil de los enfrentamientos armados y a quienes no participan directamente en las hostilidades.

Sin embargo, la demanda que estudia la Corte dice que la redacción quedó mal hecha y que, tal y como está hoy, se está dando a entender que lo que se apruebe en materia humanitaria pasaría a ser parte de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad.

CAMBIO le explica las implicaciones de este debate que, si bien es de técnica jurídica, es clave para evitar que en el futuro aparezcan nuevas interpretaciones que pongan a dudar al país sobre lo que se aprobó en una mesa de diálogo, como ha venido pasando con el acuerdo de paz de La Habana. Sobre ese acuerdo, precisamente, ya la misma Corte Constitucional dijo que su contenido es político, pero hay personas interesadas en escarbar, palabra por palabra, para darle un significado diferente al que se pactó.

¿En qué consiste la demanda?

El parágrafo sexto del artículo 5 de la Ley de Paz Total (Ley 2272 de 2022) dice:

“Las disposiciones de carácter humanitario contenidas en los acuerdos de paz, incluidos los parciales, así como los protocolos que suscriban las partes en la mesa de diálogos, que tengan por propósito proteger a la población civil de los enfrentamientos armados, así como a quienes no participan directamente de las hostilidades, hacen parte del DIH, conforme a lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Constitución Política, en consecuencia, serán vinculantes para las partes”.

Para la fundación, hay varios problemas en este artículo. El primero, que en vez de decir que se pueden usar disposiciones del DIH para llegar a acuerdos humanitarios en una mesa, lo que dice es que lo aprobado “hace parte” del DIH. Técnicamente, el Congreso habría cometido un error en la redacción, porque el DIH, las reglas de la guerra, es un conjunto de normas internacionales como los Convenios de Ginebra de 1949 que Colombia ratificó. Andrés Caro, representante legal de la fundación, asegura que es justamente por eso que ni el Gobierno ni los voceros de las guerrillas en una negociación pueden decir qué es DIH.

Según la demanda, el problema principal de la norma es que estaría elevando esos acuerdos en materia humanitaria a rango constitucional, como si fueran parte de la Constitución, y terminarían haciendo parte del Bloque de Constitucionalidad (un conjunto de normas internacionales que, al ser ratificadas por Colombia, se entienden como parte de la Constitución como, precisamente, los tratados internacionales en materia de DIH). 

Es más, según la fundación, con la redacción actual se podría dar a entender que, incluso, no tendrían que pasar por el Congreso, violando la separación de poderes y dándole a los negociadores un poder excesivo.

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"El hecho de que los negociadores puedan acordar disposiciones que automáticamente se integren al bloque de constitucionalidad sin pasar por el debido proceso legislativo o agotando el procedimiento de expedición de reglamentos, según el ámbito de competencia, representa una concentración de poder que contraviene la estructura democrática del Estado”, dice la demanda.

Por eso, lo que está pidiendo el recurso que fue admitido para estudio por el magistrado Antonio José Lizarazo es que la Corte Constitucional le ponga freno a esa posibilidad y corrija el eventual error que podría tener la norma.

¿Se eleva a rango constitucional?

Una fuente que conoce a fondo la Corte y los Acuerdos de Paz le dijo a CAMBIO que posiblemente lo que se buscaba con esta redacción era asegurar que fuera obligatorio para el siguiente gobierno cumplir con los acuerdos parciales o totales a los que se llegara en una mesa de diálogo. Por eso, la fuente reconoce que el primer error es de redacción y que bastaría con que la Corte precise que esos acuerdos no hacen parte del DIH, sino que lo desarrollan.

La fuente dijo, además, que realmente no era necesario hacer esa mención al artículo 93 de la Constitución (que dice que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”).  En ese sentido, explicó, lo que en materia humanitaria suscriban en las mesas de negociación, que es un asunto político, debe terminar o en un decreto o en una ley en el Congreso, asuntos que luego pueden ser objetivo de revisión de las Cortes.

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"Los acuerdos de paz tienen una naturaleza política, lo cual implica la necesidad de implementarlos a través de fuentes formales como leyes, decretos y demás. Los acuerdos de paz, al ser pactos entre grupos ilegales y gobiernos, no surten trámite legislativo alguno, y por ello pretender que ellos se integren a la Constitución directamente, trasgrede el principio democrático implícito en el requisito de ratificación para los tratados internacionales dispuesto en el artículo 93”, dice la demanda.

El representante a la Cámara Alirio Uribe, quien fue coordinador ponente de esta norma, le dijo a CAMBIO que el parágrafo mencionado en ningún momento busca incorporar a la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad lo que se pacte. “No había un complot para volver esto constituyente”, dijo Uribe al reconocer que la redacción pudo haber sido mejor.

Según Uribe, lo que se busca es que esos acuerdos o protocolos humanitarios tengan aplicación inmediata mientras avanza la negociación, sin esperar a que se firme un acuerdo final de paz que, podría darse o no concretarse.

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“Lo que creo es que la Corte le va a dar un alcance. No creo que lo tumbe, sino que va a precisar su alcance. Yo fui coordinador ponente de esa ley y puedo, como redactor, dar mi interpretación auténtica: en ningún momento la intención era generar una nueva fuente de derecho, sino aterrizar el DIH al territorio. Normalmente los acuerdos humanitarios son locales. El DIH permite este tipo de acuerdos para aliviar las condiciones de la guerra”, agregó.

¿De qué tipo de acuerdos estamos hablando?

Aunque los Convenios de Ginebra versan sobre guerras internacionales, tienen un artículo común que permite aplicar algunas de sus disposiciones a conflictos no internacionales, como el del caso colombiano, si las partes así lo quisieran.

Para esto se pueden poner en marcha “acuerdos especiales” y así dar mayor protección a las personas afectadas por los enfrentamientos. Según el Comité Internacional de la Cruz Roja, un ejemplo de este tipo de “acuerdos especiales” fue el intercambio humanitario entre las Farc y el Gobierno en 2001.

En el papel, los “acuerdos especiales” podrían hacerse para dar ayuda humanitaria, como la atención de heridos civiles o combatientes en conflictos armados internos; para la protección de bienes culturales; o la liberación de personas “capturadas” o la búsqueda de desaparecidos.

Expertos consultados por CAMBIO indicaron que, por ejemplo, la parte del acuerdo de paz de La Habana con las Farc que habla del cese de hostilidades es un acuerdo especial. Es decir, el debate que está en manos de la Corte Constitucional está hablando de cierto tipo de acuerdos y no de cualquier asunto que pueda catalogarse como humanitario.

Así lo precisa la Fundación para el Estado de Derecho que dice que el apartado cuestionado solo puede referirse a los acuerdos de paz, totales o parciales, “que tienen la vocación de constituir acuerdos especiales a la luz del DIH”.

Lo mismo opina el experto en DIH y profesor de la Universidad el Bosque Camilo Ramírez, quien explicó a CAMBIO que esos acuerdos se limitan a las normas humanitarias derivadas de estos tratados firmados por Colombia y ratificados por el Congreso.

Las diferencias de interpretación

A su turno, el experto constitucionalista Rodrigo Uprimny le dijo a CAMBIO que este tema es importante ya que se trata de precisar los alcances y naturaleza del acuerdo. En su criterio, los acuerdos especiales "se hacen con fundamento del DIH, pero no son obligatoriamente normas humanitarias, sino que establecen decisiones prácticas para fortalecer la aplicación. Lo que entra al Bloque son las normas del DIH y esos acuerdos lo que hacen es materializar en la práctica como se hace efectivo el DIH".

Uprimny dijo que está de acuerdo con los demandantes en el sentido que un apartado de la ley es inconstitucional y precisó que los acuerdos que se hagan sí son vinculantes para el ELN y el Gobierno, por ejemplo, pero no para el conjunto del Estado y no entra al Bloque de Constitucionalidad.

El reconocido abogado y exministro de Justicia Yesid Reyes, le dijo a CAMBIO que la demanda está bien estructurada y abre la posibilidad para que la Corte "ahonde sobre dos temas que siguen siendo objeto de polémica en Colombia: ¿Qué condiciones exige el artículo 93 de la Constitución para que una norma pueda ser considerada de naturaleza supralegal? ¿Cuándo un acuerdo especial se puede considerar integrado a la Constitución?".

La abogada Isabel Aldana, quien hace parte de los demandantes, dice que tal y como está hoy la norma, los más de 20 acuerdos parciales que se han alcanzado con el ELN y lo que se ha avanzado con la Segunda Marquetalia tienen ya una naturaleza jurídica supralegal, que es un rango que solo pueden tener los tratados internacionales.

Camilo Ramírez explicó a CAMBIO que eso no sería así, ya que lo que permite la Constitución -por vía del bloque de constitucionalidad- es hacer esos acuerdos especiales. Las partes pueden, en aplicación del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, incluir elementos que normalmente no se usarían en conflictos internos sino en los internacionales, con el fin de proteger a la población civil. Pero, el contenido de lo que se disponga, por ejemplo, una disposición de búsqueda de desaparecidos, es solamente un acuerdo que debe desarrollarse por un decreto, resolución o por una ley.

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“En el bloque de constitucional no entra cualquier cosa. La Corte Constitucional desde 1995 ha dicho que es parte del Bloque los tratados internacionales de derechos humanos y/o DIH, pero que hayan sido ratificados por el Congreso de Colombia. Bajo esa visión, sólo es parte del Bloque las normas que componen los tratados”: Camilo Ramírez, experto en DIH.

Un exmagistrado del Consejo de Estado señaló que el derecho internacional da mínimos, pero no tiene la facultad de cambiar la Constitución. En ese sentido, explicó que el Acuerdo de Paz solo puede elevarse a rango constitucional luego de los respectivos trámites en el Congreso

“No puede un grupo que negocia la paz entender que modificó la Constitución, ni muchos menos el Gobierno. Me parece correcto que le pidan a la Corte que precise el alcance y que no haya un desbordamiento en la interpretación”, afirma. 

El control de lo humanitario

Eso sí, algunos de los expertos consultados por CAMBIO alertaron que la Corte podría hacer algunas precisiones para dejar en claro que acá sólo se está hablando de esos acuerdos especiales en materia humanitaria y que, por ello, en “humanitario” no cabe cualquier cosa.

Ramírez dijo que, por ejemplo, temas relacionados con la participación política, órdenes de captura, medidas de protección de negociadores, elementos como las amnistías o una excarcelación masiva, no pueden ser considerados en este tipo de disposiciones humanitarias. Allí hay un elemento más jurídico-político sobre quien o cómo se controla qué va a ser “humanitario” y qué no, para evitar excesos tanto de los negociadores como del Ejecutivo.

Será la Corte la que decida esta discusión.